ATS, 28 de Junio de 2011

1. - La representación procesal de Dª Constanza presentó el día 4 de noviembre de 2010, escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 10 de septiembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 332/2010, dimanante de los autos de juicio verbal sobre resolución de contrato de arrendamiento y reclamación de rentas nº 274/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza .

2. - Mediante Diligencia de 5 de noviembre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala.

3. - La procuradora Dª Sara Martín Moreno, en nombre y representación de Dª Constanza, presentó escrito ante esta Sala el día 23 de diciembre de 2010, personándose en concepto de recurrente . El procurador

   D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, en nombre y representación de D. Teofilo, presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de diciembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por providencia de fecha 26 de abril de 2011 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2011 la parte recurrente se manifiesta disconforme con las causas de inadmisión puesta de manifiesto por entender que el recurso formalizado cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 18 de mayo de 2011, se muestra conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una Sentencia que puso término a un juicio de desahucio por falta de pago, tramitado en atención a su materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional. Más en concreto, la parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, formaliza recurso de casación en relación con las siguientes infracciones: arts. 22.4, 459 y 440.3 de la LEC, y 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, en relación con la regla de la buena fe. Alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación al pago de las rentas antes de la citación para el juicio. Así señala que diversos tribunales consideran que el pago anterior al conocimiento del juicio de desahucio debe entenderse como un mero retraso con efectos liberatorios: Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2003, Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 19 de febrero de 1998 y 25 de marzo de 1999, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de enero de 2002 . Por otro lado, otros tribunales consideran que el pago hecho sin noticia del juicio tiene efectos enervadores de la acción de desahucio: Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2ª, de 15 de febrero de 1996, Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 3ª, de 27 de marzo de 1996, Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 29 de julio de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, de 3 de febrero de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 22 de febrero de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 14 de marzo de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 20 de marzo de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 9 de junio de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, de 6 de abril de 1998 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 11 de marzo de 1998 .

   Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional para acceder a la casación resulta que dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - No obstante, el recurso de casación -al margen de no ser el adecuado para conocer de las infracciones de los arts. 22.4, 459 y 440.3 de la LEC, al exceder de su ámbito, limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso-, incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado en la Reunión del Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la L.O.P.J. (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   Ello es así porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues, si bien llega a identificar dos sentencias de la misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, que según el recurrente siguen el mismo criterio jurisprudencia, no llega a contraponer a las misma otras dos sentencias de otro tribunal de apelación, ya que todas las sentencias citadas proceden de diferentes tribunales; de manera que la parte recurrente no llega a identificar dos sentencias de diferente Audiencia o Sección que sustente un criterio jurídico contrapuesto al anterior. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000

   , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - A mayor abundamiento, el interés casacional alegado sería inexistente. En el presente caso debemos partir de la consideración de que ya se produjo en otro procedimiento anterior una enervación de la acción de desahucio por el ahora recurrente -extremo no discutido-, y que, al presentarse la demanda rectora del procedimiento del que deriva el presente recurso, la arrendadora no estaba al corriente del pago de las rentas, que fueron satisfechas por la demandada con anterioridad a ser citada para el acto del juicio oral. La sentencia recurrida confirma la de primera instancia, que, estimando la demanda, acordó el desahucio de la demandada del local de negocios arrendado. Argumenta la recurrente que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencia Provinciales en cuanto a los efectos que hay que atribuir a ese pago de rentas efectuado con posterioridad a la presentación de la demanda, pero antes de que el demandado tenga conocimiento de la demanda, y alega que para unas Audiencias Provinciales se trataría de un mero retraso con efectos liberatorios -postura que propugna la recurrente-, mientras que para otras Audiencias Provinciales tal pago tendría carácter de enervación -lo que determinaría, en el presente caso, la resolución del contrato al haberse producido ya una enervación anterior-.

   El recurso de casación, así centrado, incurriría en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3º, inciso segundo, de la LEC 1/2000, por cuanto, alegada la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre aquella eficacia que ha de darse al pago de rentas efectuado después de presentada la demanda de desahucio por falta de pago, pero con anterioridad a la citación al acto de juicio, resulta que existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión, que precisamente es la seguida por la Sentencia que ahora se recurre, con la consecuencia de que el interés casacional resulta artificioso.

   Debe significarse la importancia que tiene la acreditación del interés casacional, como presupuesto de acceso al recurso de casación, en el que la finalidad de creación y unificación de la jurisprudencia se erige en primordial, al margen del "ius litigatoris" e, incluso, con preponderancia sobre la estricta función nomofiláctica, de tal modo que los asuntos en los que procede la recurribilidad por esta vía del "interés casacional", es una efectiva existencia de éste la que determina "la necesidad del recurso" (en terminología de la propia Exposición de Motivos, en cuyo apartado XIV se alude a que así "se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso" ), apareciendo configurado dicho "interés" como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el mismo apartado XIV del Preámbulo.

   Dentro de los casos tipificados como "numerus clausus" en el art. 477.3 LEC 2000, la contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo se erige en el caso prevalente, pues la infracción de norma con vigencia inferior a cinco años, sólo opera como presupuesto cuando no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, asimismo la divergencia entre Audiencias Provinciales tan solo permite el acceso al recurso cuando no se haya producido jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues de existir ésta, únicamente su infracción habilita la recurribilidad, y ese antagonismo entre órganos jurisdiccionales de segunda instancia deja también de constituir un supuesto de "interés casacional" cuando esta Sala resuelve el recurso de casación en el que se deja zanjada la contradicción, mediante la declaración con efecto unificador que contempla el art. 487.3 LEC 2000 ; entenderlo de otro modo sería inconciliable con esa finalidad de creación y unificación de la jurisprudencia que constituye la función primordial del Tribunal Supremo, acorde con la previsión constitucional (art. 123.1 CE), y para cuya función el recurso de casación es un simple medio o instrumento, eso sí, en el que se ha reforzado el "ius constitutionis" en la nueva LEC 1/2000.

   Centrándonos pues en el presente caso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008 (recurso 508/2002 ) - resolviendo un recurso de casación por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales- declara como doctrina que " el pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas ". Doctrina que es reiterada por las Sentencias de 19 de diciembre de 2008, (recurso 648/2004 ), 26 de marzo de 2009 (recurso 1507/2004 ), 20 de octubre de 2009 (recurso 1559/2004 ), 30 de octubre de 2009 (recurso 2629/2004 ) y 22 de noviembre de 2010 (recurso 2200/2006 ); señalando la Sentencia de 30 de octubre de 2009 (recurso 2629/2004 ): " Por eso «resulta difícilmente sostenible, cuando ya ha mediado una enervación de acción de desahucio y el arrendador interpone posteriormente otra demanda de desahucio por un nuevo impago de renta a su debido tiempo, que el arrendatario pueda evitar el desahucio pagando la renta debida antes de ser citado para la vista. En primer lugar, porque según la sentencia del Pleno de los magistrados de esta Sala de 20 de enero de 2009 (rec. 2693/03 ), que trata de la constitución del deudor en mora, ésta comienza con la interposición de la demanda contra él y no con su emplazamiento; y en segundo lugar, porque permitir ese comportamiento contractual del arrendatario lleva consigo el riesgo de propiciar los pagos impuntuales de la renta debilitando correlativamente el derecho del arrendador a su pago puntual, ya que a éste le resultará imposible saber con certeza si al interponer su demanda, por muy fundada que esté, va a acabar prosperando o no, pues su viabilidad no dependerá tanto de ser ciertos los hechos y pertinentes los fundamentos de derecho de la propia demanda cuanto del factor puramente aleatorio de que el arrendatario decida o no pagar antes de ser citado para la vista. Por estas razones el apdo. 3 del art. 439 LEC de 2000 en relación con el apdo. 3 de su art. 440 no debe interpretarse en el sentido de que, cuando la ley no permita ya enervar el desahucio, éste queda supeditado a que el arrendatario haya conocido ese impedimento antes de pagar extemporáneamente, pues mientras la posibilidad de enervar la acción antes de la vista sí debe ser conocida por el arrendatario demandado, según se desprende del art. 440.3 en relación con el párrafo primero del apdo. 4 del art. 22, ambos de la LEC de 2000, en cambio la imposibilidad de enervación, a la que también se refiere el apdo. 3 del art. 439 de la misma ley, puede entenderse como una indicación de la demanda de desahucio no dirigida tanto al arrendatario cuanto al propio Juzgado para que la mención de dicha posibilidad ya no se incluya en la citación del demandado para la vista.

   Y si las razones expuestas implican que el arrendatario verdaderamente incumplió su obligación de pago, siendo causa justificada para que el arrendador promoviera judicialmente el desahucio, parece claro que en ningún caso el arrendatario que se limita a instar en un proceso un derecho contractual y legalmente reconocido puede incurrir en conducta contraria a las exigencias del artículo 7.1 y 2 del Código Civil, pues también aclara la tantas veces citada sentencia de 26 de marzo de 2009 que «dentro del cuidadoso equilibro entre los derechos del arrendador y del inquilino que la legislación arrendaticia urbana busca en cada etapa histórica, con normas que protegen al arrendatario, como la prórroga forzosa antes y la duración mínima del contrato ahora, y otras que amparan al arrendador frente a los incumplimientos de aquél, como la actual reducción de las oportunidades de enervación del desahucio a una sola, al arrendador no le es indiferente el momento en que se le pague la renta estipulada, y el abuso de derecho estará no tanto en el arrendador que pretenda resolver el contrato por impago puntual de la renta cuanto en el arrendatario que persista en su impuntualidad. Por eso la enervación del desahucio no puede entenderse ya como un "derecho procesal" que menoscabe el derecho sustantivo del arrendatario a que se le pague la renta puntualmente, sino como una oportunidad que la propia ley administra cuidadosamente atendiendo a razones sociales de cada momento histórico, y de ahí que no quepa obligar al arrendador a interponer una demanda tras otra cuando resulta que no depende de él el momento en que sus reclamaciones vayan a ser conocidas por el inquilino y, en cambio, sí depende de éste el pago puntual de la renta» ".

   En conclusión, el "interés casacional" aducido es meramente artificioso y, por ende, inexistente, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º, inciso segundo, de la LEC 1/2000 .

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - Siendo inadmisible el recurso ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Constanza contra la Sentencia dictada con fecha 10 de septiembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 332/2010, dimanante de los autos de juicio verbal sobre resolución de contrato de arrendamiento y reclamación de rentas nº 274/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza .

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) La PÉRDIDA del depósito constituido. 5º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.