ATS 554/2011, 5 de Mayo de 2011

Por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª en autos nº Rollo de Sala 48/210,

dimanante de Procedimiento Abreviado nº 40/2010 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, se dictó sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil diez, en la que se condenó a Leandro, como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de 160 euros de multa con un arresto sustitutorio de cuatro días en caso de impago, y al pago de las costas causadas.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Leandro, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Náyade López Torres, en base a los siguientes motivos:

1) al amparo del art. 851.3º de la LECrím ., por quebrantamiento de forma.

2) por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim.

3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Aduce el recurrente como segundo motivo de su recurso la denominada incongruencia omisiva o "fallo corto", al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma. Dada su estrecha conexión con el 901 bis a), que explicita que " cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de defensa (y de acusación) se anulará la sentencia y se devolverá al Tribunal de instancia para que subsane la irregularidad conforme a Derecho", procede su resolución en primer lugar.

1. Impugna el recurrente la sentencia de instancia con base en el cauce casacional invocado, arguyendo la insuficiencia probatoria desplegada en el plenario para dictar un pronunciamiento de condena, y la ausencia de acogimiento de las argumentaciones esgrimidas para justificar la tenencia de la droga incautada como dirigida al consumo compartido entre el acusado y otros amigos, y por tanto, su atipicidad.

2. Como recuerda la STS de 25 de enero de 2007, el vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en Derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS nº 170/2.000, de 14 de Marzo ).

   Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de Derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS nº 182/2.000, de 8 de Febrero ).

3. Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso cuando se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho.

   Habiendo dado cumplida respuesta a la pretensión del recurrente la sentencia de instancia, como analizaremos en los motivos subsiguientes, el motivo alegado debe ser desestimado de plano ex art. 884.3º LECrím .

En el primer motivo se denuncia, con total ausencia de técnica procesal, una amalgama de cuestiones que debieran haberse articulado en distintos motivos.

En primer lugar, se sustenta a un tiempo la vía del "error iuris" del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 368 CP y la del "error facti" del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba basada en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Se aduce que nos encontramos ante un delito imposible, dado que la sustancia presuntamente objeto de venta resultó inocua a la luz de los informes periciales obrantes en autos debiendo haberse dictado un pronunciamiento absolutorio.

A tal fin se invocan: el atestado policial, documentos del recurrente (contrato de arrendamiento, empadronamiento, recibos de abono de la renta, libro de familia, certificado de curso de electricista, informe de toxicomanía, justificante de compras y una denuncia interpuesta por el recurrente), y por último, los informes periciales analíticos de las drogas intervenidas.

En segundo lugar, se hace una alegación tangencial por vía de infracción de Ley relativa a la inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción que conllevaría la rebaja de la pena impuesta en dos grados.

Pese a la indebida articulación de estas quejas, en aras del derecho a la tutela judicial, procederemos a su detallado tratamiento.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de Derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Como recuerda la STS nº 1.082/2.003, de 27 de Julio, la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Equivocación evidente del Juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia; 2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

   Como regla general los informes periciales carecen de la condición de documentos (en sentido técnicoprocesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos ( STS nº 309/2.007, de 23 de Abril ).

3. A efectos esclarecedores partiremos del factum de la resolución, que dispone: "

Se declara probado que Leandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 0,45 horas del día 4 de julio de 2009, cuando se hallaba en la calle Mare Vella de Valencia vendió a Anselmo por cincuenta euros dos bolsitas blancas como si de speed (anfetamina) se tratara. Observada esta operación de venta por policías locales de Valencia, que iban vestidos de paisano, ocuparon en poder de Anselmo las dos bolsitas que acababa de comprar y que, una vez analizadas, resultaron no contener sustancia psicotrópica alguna, mientras que a Leandro le fueron ocupadas siete bolsitas de anfetamina con un peso de 3,31 gramos y un a pureza del 21,2 por ciento, teniendo un valor en el mercado ilícito de 20,9 euros, y también 12 sellitos con 12 unidades de LSD y con una pureza de 30 mg. teniendo un valor en el mercado ilícito de 136,32 euros, siendo el valor conjunto de todo ello de 157,22 euros. Asimismo se ocuparon en poder del acusado el billete de 50 euros que había recibido del antedicho comprador, y también otros 20 euros.

Producida la detención de Leandro, cuando declaró ante presencia judicial admitió que había vendido una bolsita de anfetamina a cambio de cincuenta euros. Y al mismo tiempo dijo que el resto de la droga intervenida la había comprado para consumirla juntamente con otros tres amigos, cada uno de los cuales le había entregado cincuenta euros, con ocasión de celebrar su cumpleaños que iba a ser siete días después, o sea, el día 11 de julio. Esto lo ratificaron esos tres amigos tanto durante la instrucción de la causa como en el acto del juicio oral. También manifestaron que a esa fiesta, que iba a celebrarse en el chalet de los padres de uno de ellos, iban a acudir otros varios amigos y amigas, sin que estuviese cerrado el número de los asistentes. Y admitieron que eran consumidores de tales sustancias con relativa frecuencia".

Partiendo de tal relato, se estima improcedente el "error iuris" advertido por el recurrente, pues no se niega que la transacción de droga por dinero resultare a la postre de sustancia inocua, y este hecho no es el que ha fundamentado el pronunciamiento condenatorio.

En efecto, la Sala "a quo" ha condenado al encausado por delito contra la salud pública con base en la tenencia de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico ilícito (siendo indubitado que las sustancias halladas al encausado no eran inocuas, constando su naturaleza, pesos netos y purezas en los informes periciales obrantes, que no han sido objeto de impugnación). Es cierto que la posesión preordenada a la difusión requiere de una serie de "indicios" para su acreditación, entre los que se han destacado ese inicial acto de venta de estupefacientes que ambas partes creían fidedigno. Todos ellos han ido desgranándose a lo largo de la fundamentación de la sentencia y se desarrollarán en el motivo siguiente, relativo a la presunción de inocencia.

Tampoco puede prosperar la alegación del "error facti", porque con la salvedad de los informes periciales, el resto de documentos invocados carecen del requisito de literosuficiencia que permite abrir este cauce casacional.

Respecto a los informes, éstos, lejos de evidenciar el supuesto error de la Sala, han sido acogidos por ésta para acreditar objetivamente la razón de su convicción.

Ambos motivos deben decaer por manifiesta falta de fundamento ex art. 885.1º LECrim .

4. En relación con la apreciación de la circunstancia eximente incompleta argüida, por lo que atañe al consumo de sustancias de abuso, y su repercusión en la afección de la imputabilidad del sujeto, ya recordaba por todas las precedentes la STS de 27 enero 2.009, las consecuencias penológicas de la drogadicción, que pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

   Como agrega la STS de referencia, la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, (...).

5. Descendiendo "ad casum", en el relato de hechos probados, a cuya intangibilidad ha de estarse dado el cauce casacional invocado, nada de lo anterior ha quedado acreditado, sin aportarse tampoco a la causa informes acreditativos de la ingesta previa de sustancias en el momento de la comisión de los hechos o de su influencia en los mismos, o de su supuesta "grave adicción", además de la conexidad entre ésta y la actividad ilícita llevada a cabo.

   Procede igualmente inadmitir a trámite este submotivo, al amparo del artículo 884.1º y 6º de la LECrim .

De nuevo se alza el recurrente contra la sentencia de instancia, esta vez al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE ), la motivación de las sentencias (art. 120 CE ), proscripción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) y la legalidad penal art. 25 CE ).

1. La argumentación del motivo se dirige a combatir la existencia de prueba de cargo que fundamente su condena, que es el ámbito propio de la vulneración del principio de presunción de inocencia, sobre la base de la falta de acreditación del elemento subjetivo del tipo, esto es, la predeterminación al tráfico de la sustancia incautada, justificando la tenencia para el consumo compartido con terceras personas. Considera asimismo la parte, que dada la escasa cuantía de droga incautada, ha de inferirse objetiva y necesariamente su insuficiencia para deducir su destino al tráfico, conllevando irremediablemente el dictamen de pronunciamiento absolutorio.

2. Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

Es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad.

Es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad.

Con respecto al consumo plural alegado, debemos añadir que la adquisición de las sustancias a que se refiere el art. 368 del CP para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal, y, por tanto, una conducta típica y sólo excepcionalmente dejará de serlo cuando se trate de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores. Pero para apreciar la atipicidad en tales casos es necesario que concurran determinadas circunstancias que viene reiterando una consolidada jurisprudencia, siendo tales circunstancias:

1. los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de favorecer en alguno de ellos su adicción y habituación, supuesto subsumible en el delito.

2. el consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaran de lo compartido y en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en que se comparte.

3. la cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante.

4. los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales.

5. la acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya tipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual, pues ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega. C) En el presente caso, el acusado fue sorprendido por los agentes de Policía Local intervinientes, vendiendo dos bolsitas de "speed" (anfetamina) a cambio de 50 euros. Ambas partes reconocieron de inmediato el acto de venta, incautándose al vendedor, los cincuenta euros recién adquiridos, además de otros veinte, y siete bolsitas más de anfetamina y doce monodosis de LSD, destinados todos ellos a su difusión a terceros.

Posteriormente, procediéndose a analizar la sustancia incautada por los Laboratorios oficiales resultó que las dos bolsitas iniciales, que el propio encausado creían ser de anfetamina (al igual que las siete restantes cuyo resultado fue positivo), no contenían sustancia psicotrópica.

La Sala "a quo" motiva fundadamente (FFJJ 1º y 2º) los indicios de los que infiere la posesión directamente preordenada al tráfico ilícito, no apreciando la tesis exculpatoria del acusado, introducida durante la instrucción, acerca del acopio realizado para consumirlo con otros tres amigos con ocasión de la celebración de su cumpleaños, que no se ha visto corroborada objetivamente por dato alguno.

Con independencia del flagrante dato que destaca el Fiscal en su informe, de que los hechos se produjeran en julio y la fecha de nacimiento del acusado según consta en la sentencia es de 19 de octubre, la sentencia destaca una serie de extremos que cuestionan la veracidad de la tesis autoexculpatoria del recurrente:

1) el hecho de que el acusado fue sorprendido realizando un acto de venta de sustancias (viéndose por los agentes el intercambio de sustancia por dinero); el hecho de que la sustancia resultare inocua, reiteramos, invalidaría la condena con base a este único hecho, pero no su utilización como indicio de que la posesión del resto de las sustancias psicotrópicas estaban destinadas al tráfico ilícito.

2) las bolsitas de "speed" (siete), junto a las doce monodosis de LDS suponen un acopio superior al número de personas que acudieron al juzgado a exonerar al acusado (tres), no constando ni su condición de consumidores, ni pautas de consumo, ni ningún elemento que pudiera permitir al Tribunal su posible valoración como conducta atípica. Manifestaron que el lugar de celebración era un chalet al que acudirían otras personas, con lo que no se conmina el riesgo de difusión a terceros de tales sustancias.

Tal conducta es perfectamente subsumible en un acto de favorecimiento del consumo de estupefacientes, sin que cumpla ninguno de los parámetros antedichos en relación con la tesis de la atipicidad del autoconsumo compartido.

Asimismo, no hay acreditación objetiva de que el inculpado sea consumidor ni habitual, ni esporádico de sustancias de abuso más allá de sus manifestaciones. Tampoco se ha dado suficiente razón de la obtención lícita de la cantidad de dinero incautada en su poder.

En definitiva, ninguna arbitrariedad ha existido en la inferencia del Tribunal a quo a la hora de concluir la preordenación al tráfico.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder droga para traficar con ella, hechos perfectamente incardinables en el tipo legal del art. 368 del Código Penal .

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: