ATS 520/2011, 28 de Abril de 2011

Por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha dictado sentencia de 27 de mayo

de 2010, en el Rollo de Apelación de Jurado 5/2010, por la que se desestima en su totalidad el recurso de apelación formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en méritos al procedimiento de jurado 6/09, dimanante de la causa 1/08, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, por la que se condenaba a Armando y a Clemente ., como autores de un delito de homicidio, previsto en el artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del Código Penal, a la pena de doce años y siete meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Eufrasia

. y de 60.000 euros y a Luz . de 40.000 euros, con el interés legal correspondiente.

Contra la sentencia citada, Armando y Clemente, formulan recurso de casación.

Armando, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Antonio Beneit Martínez, alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el deber de motivación del artículo 120.3º de la Constitución; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Por su parte, Clemente, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ayuso Morales, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24.1º y 120.3º de la Constitución; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de artículo 22.2º del Código Penal, como cuarto motivo, al amparo del artículo 839.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, y como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por incurrir la declaración de hechos probados en contradicción.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Eufrasia . que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dª María de los Ángeles Sánchez Fernández formulan escrito de oposición, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente estima que la sentencia soslaya un conjunto de vacíos y lagunas fácticas, como la falta de concreción del arma utilizada y de la titularidad del cuchillo obrante en la causa como una de las presumibles armas empleadas y la ausencia de restos de ADN y restos biológicos en el lugar de los hechos y en la víctima, unido a la falta de testigos presenciales y la existencia de dos heridas de arma blanca en los glúteos del recurrente. La parte recurrente estima que estos hechos han sido interpretados en contra del reo, particularmente, en la forma de participación, que podría dar lugar a una forma accesoria.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

3. Como lo refleja el Tribunal Superior de Justicia, el Tribunal de Jurado fundamentó su declaración de hechos probados en prueba de cargo bastante. Así, en primer lugar, tomó en consideración las notables discrepancias y contradicciones en que incurrieron ambos acusados durante la vista oral, tanto entre ellos mismos, como respecto de la que cada uno de ellos había prestado individualmente ante el Juzgado de Instrucción.

Consecuentemente, se solicitó la lectura parcial de sus declaraciones en el acto de la vista oral, de conformidad a lo que establece el artículo 46.5º de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado .

Así, en primer lugar, el jurado estimó como hecho probado que Nemesio . fue hallado en el portal de su casa por la testigo Ana . con un cuchillo clavado en su vientre.

En segundo lugar, que el acusado Clemente mantenía una extraordinaria enemistad con la víctima, a la que conocía previamente y de la que había llegado a comentar con Armando que iba a "reventarla" esto es, a darle muerte. Así lo había admitido Armando en sumario y, aunque al principio, lo negó en el acto de la vista oral, terminó por admitirlo. Armando reconoció en el acto de la vista oral que Clemente le había dicho que tenía intención de dar muerte a Nemesio .

En tercer lugar, aunque Armando lo negó igualmente en el acto de la vista oral, había admitido ante el Juzgado de Instrucción que conocía donde vivía Nemesio y que el día de autos los dos acusados se apostaron en las inmediaciones de la vivienda de este punto en concreto, en un bar cercano uno y en un locutorio vecino, otro. Armando reconoció que, desde el locutorio, Clemente podía avistar cuando llegaba la víctima y avisarle, como así hizo.

Igualmente, el Tribunal de jurado, basándose en la propia declaración de Armando, tomó en consideración que, mientras esperaban a la víctima en el bar, ambos estuvieron manipulando una navaja, que le había regalado hacía cierto tiempo a Clemente y que presentaba unas características totalmente compatibles con las heridas sufridas por la víctima, según pusieron de manifiesto los médicos forenses que depusieron en el acto de la vista oral. Asimismo, los miembros del jurado atendieron al hallazgo de la navaja, el mismo día de los hechos, a poca distancia del portal de Nemesio, a escasos dos metros de donde se encontraba postrado Armando y junto a él Clemente . Así lo depusieron los Mozos de Esquadra de número profesional NUM000 y NUM001 . La pericial practicada al respecto puso en evidencia la presencia en la navaja de sangre de la víctima.

En quinto lugar, y en lo que se refería al desarrollo de la estricta agresión, Armando había reconocido en sumario, aunque, posteriormente, en el acto de la vista lo negase, que había sujetado a Nemesio y le había inmovilizado contra la pared para facilitar el apuñalamiento por su compañero. Era, además, extremo indiscutido que, al dar inicio la agresión, los acusados se lanzaron sobre la víctima llegando a derribar la puerta exterior del edificio donde vivía la víctima.

En sexto lugar, los acusados admitieron también haberse dado a la fuga del lugar de los hechos en un ciclomotor, si bien tuvieron que parar por las heridas que Armando tenía en los glúteos. Los Mozos de Esquadra de número profesional de NUM000 y NUM001 declararon en la vista oral que los acusados, a los que interceptaron en aquel punto, presentaban una actitud extraña y en nada propia de quienes se presentaban como víctimas de una agresión. Los agentes también dijeron que los acusados se mostraron reticentes a identificarse y que, en ningún momento, hablaron de otra persona que estuviese herida.

El conjunto de puntos que el Tribunal de Jurado consideró acreditados, ponderando en su conjunto la prueba, sustentan racionalmente el relato de hechos probados. Tales puntos son: la existencia de un acuerdo entre ambos coacusados para abordar y dar muerte Nemesio . y la existencia de una evidente agresión -admitida por ambos acusados - en la que evidentemente se utilizó contra aquél una navaja - que tenía restos de sangre - y un cuchillo que apareció clavado en el cuerpo de Nemesio .

En tales términos, la ausencia de la determinación de ciertos detalles dentro de la agresión- que se entienden, precisamente, insuficientemente acreditados - no impiden la correcta calificación de los hechos. Ni la falta de testigos presenciales ni la ausencia de restos de ADN y de otro tipo en el lugar de los hechos son obstáculo para la determinación de los hechos declarados probados. La acreditación de los hechos no exige una prueba específica, sino un respaldo probatorio suficiente en prueba legítimamente practicada.

En el caso presente, la hilazón racional de los puntos citados conduce a la estimación de la agresión contra Nemesio . realizada de consuno por ambos acusados puestos de acuerdo para ello.

Por todo ello, el motivo carece de fundamento.

Procede su inadmisión de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el deber de motivación del artículo 120.3º de la Constitución.

1. La parte recurrente estima que la sentencia recurrida no contiene la mínima fundamentación exigible respecto a la participación de Armando ni se especifica de qué forma se concreta su actuación ni su participación. Entiende que los hechos declarados probados por el Jurado, respecto del recurrente, son incompletos e imprecisos y, más en particular, para sostener su participación como autor y con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

2. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución, la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. ( STS 72/2009, de 29 de enero ).

3. Como se ha señalado en el punto anterior, el Magistrado Presidente, sobre la base de los puntos del veredicto declarados probados por el Tribunal de Jurado, conforme a la prueba citada más arriba, ha motivado con suficiencia la base probatoria en la que se sustenta para declarar la participación de los procesados en los hechos. Las lagunas que la parte recurrente pretende poner de relieve son insustanciales. La prueba practicada era suficiente, como se ha señalado, para dar por acreditado que la agresión a Nemesio . se realizó por ambos acusados, de consuno, bien utilizando las dos armas encontradas en el lugar de los hechos, o bien, como el propio recurrente lo admitió, inmovilizando a la víctima contra la pared para facilitar que el otro de los agresores le apuñalase en tórax y abdomen, lo que constituye la base fáctica suficiente para apreciar la agravante de abuso de superioridad.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente estima indebidamente apreciada la circunstancia de abuso de superioridad del artículo 22.2º del Código Penal, no haber quedado suficientemente acreditada. Estima que los hechos se han interpretado en perjuicio del reo.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre )

3. Conforme a los elementos probatorios que se han citado más arriba, el Tribunal de Jurado estimó acreditado que Clemente y Armando, debidamente armados y con el propósito de atentar contra la integridad física de Nemesio ., se abalanzaron sobre él cuando éste llegaba al portal del edificio donde radicaba su vivienda, hasta el punto de derribar la puerta de acceso y una vez allí, aprovechándose de la manifiesta superioridad que producía el arma con la que contaban y el número de personas, le asestaron sendas puñaladas que acabaron con la vida de la víctima.

El relato de hechos probados - construido, como se ha señalado, sobre prueba bastante, - reúne los requisitos propios de la circunstancia agravante apreciada, que se caracteriza por las siguientes notas: a) un importante desequilibrio de fuerza en favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad medial), bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor,, lo que constituye el elemento subjetivo; y d) Que esa superioridad no sea inherente al delito, ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo ser la única forma de consumarlo. ( STS 286/2003, de 3 de marzo )

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Clemente

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24.1º y 120.3º de la Constitución.

1. La parte recurrente alega que el Tribunal de Jurado estimó concurrente la intención de matar sin explicitar cuál era la ubicación de Clemente durante los hechos ni cuál era el acto que ambos conocían, pues lo único admitido por el recurrente es que la víctima le hizo una señal para que se acercara y que, cuando se encontraba junto a él, le infirió un corte del brazo izquierdo con un cuchillo de cocina. En definitiva, la parte recurrente estima que el Jurado no ha motivado con claridad cuál era la disposición de las partes y qué hechos llevó a cabo que determinaron su intención de matar.

2. La argumentación de la parte recurrente se construye sobre hechos que no han quedado acreditados, como que la víctima hiciera una señal a Clemente para que se acercase o que le hiciese un corte en el brazo izquierdo con un cuchillo de cocina - que, por cierto, apareció clavado precisamente en el cuerpo de Nemesio .. Aunque el Tribunal de Jurado no haya determinado con estricta y detallada claridad el devenir de la agresión efectuada a Nemesio, fundamentalmente por carencia de elementos probatorios para tal lujo de detalles, contó con suficientes elementos probatorios, debidamente valorados conforme a lógica, para dar por probado,- lo que a efectos jurídicos penales resulta relevante - que los acusados, puestos de acuerdo, abordaron a Nemesio . cuando éste entraba en el portal de su domicilio y se abalanzaron sobre él y entre ambos, le propinaron sendas puñaladas en tórax y abdomen, bien entre los dos o bien uno sólo de ellos, amparándose en que el otro reducía a la víctima.

En cualquiera de las dos alternativas el resultado, a efectos de calificación, es el mismo. La mecánica comisiva, estimada probada por el Tribunal de Jurado, pone de relieve sin necesidad de mayores discursos interpretativos el ánimo de matar, tanto por la naturaleza del ataque, como por el lugar al que se dirigen las puñaladas como por las características del arma empleada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución.

1. El recurrente estima que la valoración de la prueba que hace el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es objetable desde el punto de vista de su racionalidad y congruencia. Estima que se trata de simples conjeturas, de lo que lo único objetivamente cierto es que sufrió un ataque por parte de Nemesio . con un cuchillo en el brazo izquierdo. Añade que no se encontraron huellas de Clemente en las dos armas blancas halladas ni sangre de la víctima en su jersey, pese a que los médicos forenses manifestaron en plenario que la víctima debió sangrar profusamente. Además, estima que es contradictoria a la actuación de un homicida quedarse a menos de 150 metros de los hechos y solicitar ayuda médica y que se llame a una ambulancia.

2. En contra de lo sostenido por la parte recurrente, el conjunto de indicios que el Tribunal de instancia estimó acreditados sobre la base de una ponderación conjunta de las declaraciones de los propios acusados, fundamentalmente ante el Juzgado de Instrucción, combinado con las declaraciones de testigos ha sido valorado por el Tribunal Superior de Justicia con impecable sometimiento a las reglas de la lógica. La parte recurrente las califica de conjeturas añadiendo, a su vez, conjeturas no probadas, como lo es el pretendido ataque de Nemesio . y el corte en el brazo izquierdo. Buena parte de los hechos declarados probados están sustentados en las declaraciones sumariales de los acusados, que ponen de relieve, evidentemente, un acuerdo entre las partes para atentar contra la integridad de la víctima. La ausencia de huellas en las armas encontradas y de sangre de la víctima en su ropa no constituye, en principio, ningún óbice racional al conjunto probatorio.

Por otra parte, el hecho de que los acusados se quedaran a menos de 150 metros del lugar de los hechos y que el recurrente pidiera que se llamase a la policía y una ambulancia, encuentra su explicación en las declaraciones que hicieron los Mozos de Escuadra intervinientes, que manifestaron que los acusados pretendieron darse a la fuga en un ciclomotor, pero que debido a las heridas sufridas por Armando, tuvieron que parar y que, en ningún momento, hablaron de la existencia de una tercera persona agredida y que mostraron una actitud poco colaboradora para quienes se presentaban como víctimas de un ataque.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de artículo

22.2º del Código Penal .

1. El recurrente estima que no se ha acreditado que llamara a Armando para que le ayudara en la pelea que iba a tener con Nemesio ni que portara un arma blanca, por lo que, estima que el inicio de la pelea con Nemesio, la superioridad era suya pues llevaba un cuchillo y se encontraba en el portal de su casa, esperando la llegada en breve a su hermana y a su cuñado.

2. El recurrente no respeta la declaración de hechos probados, introduciendo elementos que no se han incluido en ellos. En el relato de hechos probados, se pone de manifiesto la existencia de un ataque perpetrado por dos personas armadas contra una única víctima, y un aprovechamiento de estas circunstancias para lograr su propósito criminal.

Consecuentemente, se dan las circunstancias propias del abuso de superioridad.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 839.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente no señala documento alguno que acredite el error pretendido del Tribunal de instancia. Se limita a hacer consideraciones sobre la ausencia de la intención de matar, de concreción de las circunstancias y de los movimientos de cada una de las partes en la pelea y a que no se ha acreditado que portara un cuchillo ni que supiera que Armando lo llevaba.

2. El motivo incurre en causa de inadmisión. No se señalan documentos que demuestren, de forma incontestable, que el Tribunal de instancia ha incurrido en error. Se limita a hacer nuevas consideraciones sobre la falta de concreción de los movimientos de los acusados durante la agresión a Nemesio .. Como se ha señalado reiteradas veces, la falta de concreta determinación de tales puntos fruto, sustancialmente, de su imposibilidad de acreditación no causa un vacío probatorio que impida la calificación de los hechos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por incurrir la declaración de hechos probados en contradicción.

1. El recurrente estima que el siguiente pronunciamiento del Tribunal de instancia en los hechos declarados incurre en contradicción: "...que le asestaron sendas puñaladas en tórax y abdomen; mientras que uno de los acusados forcejeaba con él, otro asestó dos puñaladas en tórax o abdomen con un cuchillo o navaja". El recurrente estima que ambas expresiones son contradictorias porque no es lo mismo que Clemente forcejeara con Nemesio y que, inmerso en la ofuscación del momento, recabará la ayuda de Armando para separarle de él y repeler su ataque, sin conocer que Armando llevaba una navaja que el hecho de que ambos utilizaron un cuchillo.

   Estima, además, que la sentencia no es clara y terminantemente sobre cuáles son los hechos que se consideran probados.

2. Para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS 999/2007, de 26 de noviembre ).

3. Las expresiones señaladas por la parte recurrente no resultan en sí contradictorias. Se presentan como simple alternativa en la acción comisiva, sin ninguna trascendencia a efectos de calificación jurídica. Lo que por un lado o por otro, ambas expresiones vienen a significar abocan a un mismo resultado en la calificación. Los acusados actuaban de común acuerdo para agredir a Nemesio ., a quien dieron muerte, bien apuñalándole cada uno de ellos por su lado (se encontraron dos armas en el lugar de los hechos, una clavada en el cuerpo de Nemesio y otra con sangre suya a escasos dos metros de donde se encontraban los acusados fueron detenidos) o bien, con reparto de cometidos, uno de ellos redujo a la víctima, inmovilizándole contra la pared, para facilitar que, entre tanto, el otro le asestaba dos puñaladas mortales.

   No existe la contradicción lógica absoluta que exige el vicio formal denunciado para su éxito.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: