ATS, 3 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Mayo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil once.
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- La representación procesal de D. Eulalio, presentó el día 3 de noviembre de 2010, escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 7 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4 ª), aclarada por Auto de 21 de julio de 2010, en el rollo de apelación nº 347/2009, dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 347/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Baracaldo.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 4 de noviembre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala.
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- El Procurador D. Óscar Hernández Casado, en nombre y representación de D. Eulalio, presentó escrito ante esta Sala el día 17 de noviembre de 2010, personándose en concepto de recurrente . La Procuradora Dª Luisa González García, designada por turno de oficio, en nombre y representación de Dª Eulalia, presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de diciembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .
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- Por providencia de fecha 15 de marzo de 2011 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión de los recursos.
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- Mediante escrito de fecha 1 de abril de 2011, la parte recurrente se manifiesta disconforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto por entender que los recursos formalizados cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para su admisión, mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 5 de abril de 2011, se muestra conforme con las posibles causas de inadmisión puesta de manifiesto.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos
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- Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio de divorcio, procedimiento tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación, y al recurso extraordinario de infracción procesal, se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional. La parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC en relación a dos cuestiones. En la primera se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre el extremo referido a la "litis expensas", con violación de los arts. 2 a 5 de la Ley 171996 de justicia gratuita. Argumenta la parte recurrente que cabe alegar como sentencias contradictorias, por un lado, las de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), de 28 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2010 -la recurrida- que determinan que para la fijación de las litis expensas no es necesaria la solicitud de justicia gratuita; y, de otro lado, las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), de 20 de enero de 2006 y 20 de julio de 2009, que establecen que para la concesión de las litis expensas se deberá, previamente, haber solicitado por el interesado la justicia gratuita y que ésta le haya sido denegada, y en el caso de que no la haya solicitado previamente deberá denegársele el derecho a la listis expensas. En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 97 del Código civil y la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la temporalidad de la pensión compensatoria ( SSTS de 14 de octubre de 2008 y 28 de abril de 2005 ) argumentando que la Audiencia no entra a valorara y ni siquiera a motivar la posibilidad de la concesión de una pensión compensatoria de carácter temporal, existiendo un error notorio cuando la sentencia recurrida manifiesta que nadie ha discutido la fijación de una pensión compensatoria por tiempo indefinido.
La parte recurrente formalizó también recurso extraordinario por infracción procesal.
Utilizado en el escrito de preparación del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- No obstante, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional.
Se alega, en primer lugar, la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, lo que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección y, en el caso examinado si bien la parte recurrente formalmente cumple con tal presupuesto, ya que cita en el mismo sentido que la recurrida la Sentencia dictada también por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de septiembre de 2006, y llega a identificar, en sentido opuesto, dos Sentencia dictadas por la misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, basta examinar el contenido de las mencionadas resoluciones para comprobar cómo esa contradicción jurisprudencial no existe. Ello es así por que, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, las Sentencias de la Sección 5ª de Audiencia Provincial de Cádiz no establecen la doctrina de que para la concesión de las litis expensas es requisito necesario la previa solicitud de justicia gratuita y su denegación, de manera que en el caso de que no se haya solicitado previamente deberá denegársele el derecho a la listis expensas, sino que lo que se establece en las sentencias que cita, tras analizar el caso concreto y la normativa de la Ley sobre asistencia jurídica gratuita, es que no procede la concesión de litis expensas porque la peticionaria de éste derecho pudo haber obtenido, de haberlo solicitado, el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente por falta de medios propios para ello. No existiendo contradicción alguna con la sentencia recurrida que, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la misma normativa, estima procedente la concesión de litis expensas a la peticionaria ya que de haber solicitado el derecho de justicia gratuita su denegación sería evidente.
Por tanto no existe tal contradicción jurisprudencial, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la diferente interpretación de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso por distintas secciones o Audiencias Provinciales (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es la fijación de cuál ha de ser la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto invocado. En el presente caso no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).
En lo que respecta a la cuestión plantada, en la que se alega la existencia interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la temporalidad de la pensión compensatoria, incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional. Al respecto debe decirse que, como el propio recurrentes indica, se trata de una cuestión que la Sentencia no ha entrado a valorar porque ha entendido que no fue discutida por las partes la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria por tiempo indefinido, de manera que difícilmente puede atribuirse a la Sentencia impugnada una infracción relacionada con una cuestión que no ha analizado. Si la parte recurrente estima que la sentencia recurrida, al hacer dicha consideración, incurrió en un error notorio debió haber solicitado, al amparo del art. 215 de la LEC, la correspondiente subsanación o complemento. En cualquier caso, atender a lo plantado por la recurrente exigiría una revisión de la base fáctica de la Sentencia impugnada -como se desprende claramente de los argumentos utilizados por el recurrente-, imposible en sede de recurso de casación, limitado al examen de la infracción de norma sustantiva ( AATS de 30-10-2007 en recurso 933/2004 y 22-01-2008, en recursos 1163/2004 y 2691/2004, entre otros).
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 1692/2003 ), 17 de abril de 2007 (Recurso 2595/2003 ) y 19 de junio de 2007 (Recurso 2490/2004 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- Siendo inadmisibles los recursos ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Eulalio, contra la Sentencia dictada con fecha 7 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4 ª), aclarada por Auto de 21 de julio de 2010, en el rollo de apelación nº 347/2009, dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 347/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Baracaldo.
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) DECLARAR FIRME dicha sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) La PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC 2000 contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
