ATS 1066/2011, 14 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1066/2011 |
| Fecha | 14 Julio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 16/2007,
dimanante del sumario nº 5/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, se dictó sentencia de fecha 24 de Enero de 2011, en la que se condenó a Secundino como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 178, 179, 16 y 62 del Código Penal
, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en grado de muy cualificada, a las penas de nueve meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma e, igualmente, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, o de mantener con ella contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de cinco años; y abono de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Secundino, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Margarita López Jiménez, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, ex artículos 178, 179, 16, 6.2, 21.2, 21.6 y 21.8 del Código Penal, con error en la apreciación de la prueba; y de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º y 3º LECrim, por ausencia de expresión de la participación de uno de los testigos y por incongruencia omisiva.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
Invocado en segundo término un quebrantamiento de forma, a través de los incisos 1º y 3º del art. 851 LECrim, procederemos a su estudio preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido, por aplicación del art. 901 bis a) LECrim .
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Señala el recurrente, por un lado, que la sentencia no expresa con claridad la participación en los hechos de la testigo con iniciales Gema ., cuyo testimonio pone en tela de juicio al estar sumergida en una serie de dudas y en el olvido de datos relevantes, además de observarse una absoluta falta de conexión entre lo manifestado en sede de enjuiciamiento y lo previamente apuntado en Comisaría. Considera, por otro lado, que la sentencia de instancia no resuelve todos los puntos objeto de acusación y defensa y, en concreto, la existencia de consentimiento en las relaciones sexuales mantenidas entre la denunciante y el procesado, así como el acuerdo mutuo de intercambiar cocaína por ciertos favores sexuales.
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Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación relacionado con la incongruencia omisiva supone silenciar o no dar respuesta -positiva o negativa, explícita o implícita- a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, la llamada incongruencia omisiva o "fallo corto" constituye un vicio "in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en Derecho sobre la cuestión formalmente planteada. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este defecto: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho;
2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite, en la motivación requerida por los artículos 120.3 CE y 142 LECrim y 248.3 LOPJ, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.
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De conformidad con la doctrina que precede, es evidente que no ha incurrido el Tribunal de instancia en la pretendida incongruencia omisiva, pues con absoluta rotundidad se niega en los hechos probados que la víctima prestara en algún momento su consentimiento al procesado para mantener relaciones sexuales, sino por el contrario que pidió auxilio y trató de zafarse de él después de que se abalanzara sobre ella y le manifestara su lasciva intención. Se dice también que, mientras trataba de quitarle la ropa y de penetrarla, la mujer opuso una continua resistencia, no logrando finalmente su propósito el aquí recurrente.
Por lo tanto, subyaciendo la pretensión de fondo de atipicidad en la discusión por el recurrente de estos hechos, no puede sino afirmarse que aparece debidamente contestada en la sentencia, habiendo constituido en realidad el eje del debate de instancia. Cuestión distinta es la discrepancia del recurrente frente a tales conclusiones fácticas, lo que a su vez vincula a las declaraciones y credibilidad que haya de merecer una de las testigos, lo cual excede del ámbito del quebrantamiento de forma denunciado y entronca con el sustrato del siguiente motivo de queja, dirigido a combatir la suficiencia del material probatorio del que dispuso el Tribunal para alcanzar sus conclusiones incriminatorias.
El motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 885.1º LECrim .
Descartado el anterior, en el primero de los motivos y bajo la referencia a una infracción de doctrina jurisprudencial (sic), denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que relaciona con los 178, 179, 16, 6.2, 21.2, 21.6 y 21.8 del Código Penal, por error en la apreciación de la prueba.
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De la mezcla de cauces impugnativos empleados se desprende la voluntad de rebatir que las solas manifestaciones de la testigo-víctima puedan ser tenidas por prueba bastante de los hechos, tal y como viene a afirmar la Sala de instancia, pues no concurren en las declaraciones de la supuesta víctima los elementos precisos para ser tenidas por prueba sólida de lo sucedido (v.gr., no fue ella quien denunció los hechos) y la única testigo ajena a los mismos no sólo no se hallaba presente, sino que además incurrió en contradicciones evidentes. En conclusión, al no haberse podido contar tampoco con el crucial testimonio del testigo cuyas iniciales son Jose Antonio ., la única conclusión que cabía al Tribunal era la de dictar un pronunciamiento absolutorio, ante el evidente vacío probatorio. Solicita, finalmente, con carácter subsidiario la aplicación del art. 16.2 CP, sin mayor argumentación.
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Como recordaba recientemente la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero, con cita de otras anteriores, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas
de la lógica o a las máximas de la experiencia.
También señalaba recientemente el Tribunal Constitucional en su STC nº 126/2010, de 29 de Noviembre
, que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador» (por todas STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 6). Es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91
, 64/94, 16/2000, entre otras muchas). No obstante, con el objeto de conjurar los peligros que podría conllevar para el esclarecimiento de la verdad una prueba exclusivamente asentada en la declaración de la víctima, para la validez de dicha prueba la jurisprudencia de esta Sala ha exigido -sin ánimo exclusivo ni excluyente- requisitos tales como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) Verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen la realidad del hecho; y c) Persistencia y firmeza del testimonio.
En relación con la excusa absolutoria solicitada con carácter alternativo por el recurrente, procede recordar que, tal y como ha determinado esta Sala por Acuerdo alcanzado en su reunión plenaria de 15 de Febrero de 2002, "la interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el «iter criminis», pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".
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En el F.J. 1º de la sentencia, la Audiencia deja fundada constancia de la pluralidad de pruebas por las que considera probado que, tal y como sostenían las partes acusadoras, la noche de autos el ahora recurrente agredió a la víctima con dicha intención carnal, no logrando su propósito último de accederla por vía vaginal como consecuencia de la férrea oposición de la víctima y de su propia precipitación, al tratar de penetrarla en un momento en que aún no se hallaba preparado para ello.
Cierto es que, como expresa el propio Tribunal, tales conclusiones son principalmente fruto del testimonio de la víctima, en quien aprecia cuantos presupuestos viene exigiendo esta Sala de Casación para que, simultaneándose la condición de víctima y testigo de los hechos, pueda ser tenido tal testimonio por prueba determinante. Así, se pone de relieve cómo víctima y procesado admitieron que se conocieron aquella misma noche, por lo que no se aprecian fines espurios en dicha incriminación por la testigo. También valora la Audiencia que la denuncia de los hechos no surgió directamente en el ánimo de la víctima, siendo la denunciante una amiga de ésta, a la que la mujer había referido el suceso e indicado quién era su agresor cuando se cruzaron con el mismo por la calle. El propio recurrente admitió que fueron presentados esa noche y que después accedió a la estancia en la que se hallaba sola la víctima.
En la formación de la convicción de los Jueces "a quibus" también jugaron un importante papel otras pruebas, asimismo practicadas en la vista oral, que vienen a reforzar lo manifestado por la mujer. En concreto, el Tribunal dispuso de pruebas externas como el parte médico de urgencias y el informe forense que, extendidos tres días después, objetivaron una serie de lesiones en la joven plenamente compatibles con los hechos referidos tanto por la agredida como por la tercera testigo, amiga de la anterior, quien, aunque ajena al núcleo de los hechos por no ser testigo directo del suceso, sí lo fue de la situación en la que se encontró a la víctima aquella misma noche, de cómo ella le refirió que la habían intentado violar y de las contusiones que presentaba en los brazos. Sobre las lagunas apreciadas en la declaración de esta testigo, lejos de resultar obviadas por el Tribunal aparecen valoradas en su justa medida, dado el notable tiempo transcurrido entre el suceso y la celebración de la vista, así como la compatibilidad, pese a ello, de su declaración con la mecánica de los hechos que a su vez le había descrito la víctima, siendo esta testigo precisa al señalar aquello que recordaba y aquello que, por el contrario, no podía contestar al no verse capaz de referirlo con exactitud. En cualquier caso, el testimonio de esta declarante es valorado por la Audiencia con las prevenciones propias de un testimonio de referencia, que en el caso sólo viene a corroborar lo directamente manifestado por la propia víctima, cuya credibilidad merece todo el crédito de la Sala de instancia por su coherencia, esfuerzo de objetividad y precisión narrativa, y cuyas ligeras desviaciones respecto del testimonio inicial son identificadas como mínimas, en todo caso "muy periféricas al hecho justiciable" y, por ende, intrascendentes. Frente a todo ello se alzan las diferentes versiones sostenidas por el procesado en instrucción y en el plenario, discrepantes a la hora de explicar cómo se causó la víctima las contusiones, sorprendiendo a la Audiencia que en un primer momento el hoy recurrente se limitara a indicar que la ayudó a saltar un muro, sin referir caída alguna, mientras que al declarar cinco años después en la vista vino a describir profusamente las numerosas caídas -un total de cinco- que habría tenido la víctima aquella noche al tratar de acceder a la nave.
A la vista de todo ello, la inferencia expresada por el Tribunal no sólo se muestra absolutamente lógica, sino a su vez fundada en prueba bastante, hábil para estimar enervada la presunción de inocencia que aquí se invoca.
En un segundo orden de cosas, la aplicación del art. 16.2 CP -pretendida de forma subsidiaria- no sólo carece de refrendo alguno en el relato fáctico, sino que fue expresamente descartada por la Audiencia en el F.J. 2º, dedicado a la calificación jurídica de los hechos: los Jueces rechazan que la frustración del resultado se debiese en este caso a una deliberada interrupción del proceso dinámico del delito que surgiera espontáneamente en la voluntad del procesado, sino por el contrario a circunstancias ajenas a dicha voluntad, como fueron la sólida oposición de la víctima y la propia incapacidad física del procesado para consumar la acción emprendida. Por ello, con independencia de que poco después reflexionase sobre lo sucedido e, incluso, pidiera disculpas a la víctima, como esta misma refirió, no puede entenderse que concurran los presupuestos de la excusa absolutoria prevista en el apartado 2 del art.16 CP, sino únicamente los de la modalidad imperfecta del delito que prevé con carácter general el inciso 1º de dicho precepto, como efectivamente entendió la Sala de instancia.
Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, desde todas sus perspectivas y al amparo de los artículos 885, apartados 1º y 2º, y 884.3º LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido la Sala para ver y decidir esta resolución.
