AAP Almería 62/2011, 27 de Junio de 2011
| Ponente | ANDRES VELEZ RAMAL |
| ECLI | ES:APAL:2011:565A |
| Número de Recurso | 369/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 62/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUTO nº 62/11
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
Rollo de apelación núm. 369/09.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. ANDRES VELEZ RAMAL
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
En la Ciudad de Almería, a veintisiete de junio de dos mil once.
Con fecha 15 de Julio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Ejido, dicto Auto cuyo fallo dispone: " Desestimo la oposición a la ejecución propuesta por D. Salvador, en nombre y representación de la entidad Fisco Poniente SL y D. Juan Miguel ; y, en consecuencia, declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad por la que se despachó por auto de 24 de febrero de 2009.
Asimismo, condeno a la entidad Fisco Poniente SL y a D. Juan Miguel al pago de las costas causadas en el incidente de oposición a la ejecución".
Por la representación procesal de FISCOPONIENTE S.L. Y DON Juan Miguel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación del que se dio el preceptivo traslado a la parte contraria, que se opuso.
Recibidos los autos se formuló rollo de Sala, se turnó de ponencia y se celebró vista para el día 27 de Junio de 2.011.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRES VELEZ RAMAL.
Como dispone el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y manifiesta el auto AP La Rioja de 27 junio 2006, "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación. La resolución recurrida, Auto de 15 julio 2009, desestima las causas de oposición invocadas por la parte ejecutada la entidad Fisco Poniente SL y D. Juan Miguel, fundadas en cuestiones de fondo sobre la ejecución de titulo no judicial a consecuencia de una póliza de préstamo a interés fijo articulada por la ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; recurriendo la ejecutada invocando su desacuerdo y oponiendo como motivación de su recurso tanto la nulidad de actuaciones por no practicarse un medio probatorio admitido en la instancia, como por la existencia de pacto o promesa de no pedir, inexistencia de la deuda e intereses moratorios abusivos; el ejecutante en escrito que consta en el rollo de apelación, se opone al referido recurso solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Respecto al particular de la nulidad de actuaciones solicitada por falta de práctica de la testifical del director de la entidad, Sr. Eliseo y con independencia de la indefensión que se apreció en la resolución de la Sala donde se admitió la referida testifical en base a lo manifestado en la resolución estimatoria de la prueba, practicándose ésta en la alzada, es lo cierto que la causa de nulidad invocada no puede ser estimada.
Opone el ejecutado como causa de oposición el pacto o promesa de no pedir, basándose para ello en el documento núm. Uno acompañado a su oposición, consistente en un extracto bancario, llamado extracto de cuenta en euros.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la modificación del vínculo obligacional en que consiste la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar ( SSTS de 7 de junio y 22 de noviembre de 1982, 20 de noviembre de 1985, 17 de febrero de 1987 y 31 de marzo de 1990, entre otras). En el mismo sentido, afirma la STS de 27 de septiembre de 2002, transcribiendo lo dicho por la de 23 de mayo de 1980, que: «es esencial y característica de la novación la sustitución de una relación obligatoria por otra, hecha con el designio de extinguir o modificar la primera, es decir, que a los efectos de ese sustancial cambio obligacional es requisito esencial, para que la novación sea extintiva, la intención de los contratantes, o «animus novandi» de dar por extinguido el contrato primitivo entre ellos existente, decisión ésta que han de declarar expresamente los contratantes como condición indispensable para que la novación se produzca a menos que la obligación antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles entre sí, conforme tiene establecido la jurisprudencia de este Tribunal (sentencias, entre otras, de 9 de abril de 1957, 27 de mayo y 3 de octubre de 1959, 11 febrero de 1965, 22 de enero y 26 de junio de 1970 y 26 de enero de 1976 ) que la novación nunca se presume y debe constar expresamente, exigiendo su concepto la creación de una relación obligatoria nueva, tan dispar y distante de la que altera que sea con ella incompatible, pues la novación entraña la sustitución o cambio de un convenio obligacional por otro, lo que presupone la subsistencia de una obligación reemplazada por otra debiendo aparecer de los términos del acto, con toda claridad, la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, aunque no siempre sea preciso esta constancia expresa ya que el citado art. 1204 del Código sustantivo admite al lado de la manifestación expresa de la voluntad de novar, la que cabe deducir de las incompatibilidades entre las convenciones, pues las simples modificaciones accidentales que sin alterar la esencia de una obligación preexistente, se introduzcan en ella no producen el efecto de extinguir por novación»; doctrina jurisprudencial que se mantiene inalterada, así la sentencia de 29 de enero de 1999 dice que «la novación presupone sobre la base de una obligación preexistente, crear otra nueva dispar, así como la voluntad de novar ( sentencia de 24 de febrero de 1984 ) y la facultad de determinar o establecer si se dan los requisitos de la novación, prescindiendo de la discusión doctrinal sobre si cabe la distinción entre extintiva y modificativa o sólo existe aquella, es facultad de la instancia ( sentencias de 12 de febrero, 20 y 28 de marzo, 4 de junio y 20 de octubre de 1985, 26 de enero de 1988 ) de manera que la incompatibilidad de que habla el art. 1204 ha de ser...
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