SAP Navarra 166/2011, 30 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 166/2011 |
| Fecha | 30 Junio 2011 |
S E N T E N C I A Nº 166/2011
Ilmo. Sr. Presidente
D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona, a 30 de junio de 2011 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 28/2010, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 4/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona; siendo parte apelante
, la demandante CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S.A., representado por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y asistido por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguía; parte apelada, COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAGASTIMARREA, representada por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistida por el Letrado D. José Mª. Percaz Arrayago.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 6 de noviembre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 4/2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que desestimando, como desestimo, íntegramente, la demanda formulada por D. Santos Julio Laspiur Garcia, Procurador de los Tribunales, y de CONSTRUCCIONES SAN MARTIN S.A., contra COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAGASTAMARREA, representada en autos por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de cuantos pedimentos se contienen contra ella en el escrito de la parte actora, y que estimando, como estimo, íntegramente, la pretensión reconvencional que, con carácter principal, se ha formulado por la citada COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAGASTIMARREA, contra CONSTRUCCIONES SAN MARTIN S.A., debo declarar y declaro la resolución del contrato de ejecución de obra otorgado por las partes con fecha 20 de mayo de 2.004, con aplicación de la penalización convenida en la cláusula decimoquinta del referido contrato, es decir, con pérdida para la actora de las retenciones en garantía por importe de 226.450,42 euros y la deducción de 15% de la obra ejecutada hasta el momento de la resolución contractual, por importe de 884.998,92 euros, compensando la suma de las cantidades indicadas con la cantidad de 617.287,83 euros no abonada a la actora, por lo que, en consecuencia, procede condenar a la actora reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de 454.161 (CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y UNO) Euros, y todo ello con expresa condena en todas las costas procesales a la actora reconvenida.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, el cual se preparará ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, y no se admitirá a trámite si no se constituye en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado el depósito legalmente establecido por importe de 50 euros, el cual deberá acreditarse.
Líbrese y únase testimonio y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo".
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CONSTRUCCIONES SAN MARTIN SA .
La parte apelada, COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAGASTIMARREA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.
a) La presente apelación trae causa de la promoción de 30 viviendas, locales, trasteros y garajes en la UR-5 de Leitza (Navarra), llevada a cabo por la Cooperativa de Viviendas Sagastimarrea.
A tal fin comenzó contratando a los arquitectos Srs. Epifanio y Guillermo, así como al aparejador Sr. Lázaro .
Redactado el proyecto, el día 20 de mayo de 2004 encargó la ejecución material de la obra a la entidad mercantil Construcciones San Martín (documento núm. 1 demanda).
La cláusula 1ª establecía que el objeto del contrato era la ejecución de " las obras de construcción de 30 viviendas, locales, garajes y trasteros en Leitza (parcela UR-5)", obligándose la constructora " a llevar a cabo la totalidad de las obras con estricta sujeción al Proyecto " y por el concepto económico " llave en mano " para "la entrega de las mismas completamente acabadas y correctamente ejecutadas".
En la cláusula 2ª, "Plazo de Ejecución ", la constructora se obligó " a realizar la totalidad de las obras referidas en la cláusula precedente en el plazo máximo de 19 meses a contar desde la fecha del levantamiento del acta de replanteo e inicio de obra, salvo causas de fuerza mayor ", desglosándose ese " plazo global " en " un plazo orientativo de 2,5 meses para la realización de la cimentación hasta arranque de los pilares y del muro perimetral y un plazo fijo, cerrado, de 16,5 meses para finalizar totalmente el resto de las obras ".
Para que " las causas de fuerza mayor " pudieran ser admitidas como motivo de retraso era " preceptivo " que la constructora presentara a la Cooperativa el " correspondiente certificado con el visto bueno del Sr. Arquitecto, en el plazo de ocho días, a contar de la fecha de haberse producido, indicando el motivo de las mismas y el tiempo de retraso que ello " suponía para las obras, sin que aquélla admitiera " ninguna otra forma de justificación ", quedando a "criterio justificado" de la dirección facultativa la "consideración de si la climatología adversa", la " que impida la ejecución técnica de los trabajos ", era " causa de demora no imputable " a la constructora.
La cláusula 4ª, " pago del precio ", preveía que "terminada la ejecución de la obra y simultáneamente a la recepción de la misma", se procedería a la " liquidación final de su importe ...".
Y la cláusula 5ª que " la recepción final " tendría lugar previo informe favorable suscrito por la dirección facultativa en el que hubiera analizado las reclamaciones planteadas por la Cooperativa.
Por su parte la cláusula 6ª disponía que si las " obras no estuvieran entregadas y recibidas" en el plazo establecido por la cláusula 2ª, la constructora debía pagar a la Cooperativa, " en concepto de multa, la cantidad de trescientos euros por cada día natural de retraso en la obra ".
La cláusula 11ª facultaba a la Cooperativa para resolver el contrato, " previo asesoramiento " de la dirección facultativa, cuando los " defectos" fueran de " gran importancia ".
También establecía que la constructora sería la "responsable inmediata de la ejecución de las obras", como de " las faltas o defectos " que en éstas pudieran existir " por su mala ejecución o por la deficiente calidad de los materiales empleados o aparatos colocados ", sin que fuera " eximente " o " le" otorgara " derecho alguno " la circunstancia de que la dirección facultativa hubiera "examinado o reconocido las partes o unidades de obra, así como los materiales empleados", siendo de cuenta de la constructora "cuantas reformas y reparaciones" fueran "necesarias a juicio de la dirección facultativa" para la "correcta ejecución" de las "obras realizadas defectuosamente".
Y la cláusula 15ª señalaba como causas de resolución del contrato, entre otras, el "incumplimiento notorio del plazo de ejecución", la "insubordinación o falta de acatamiento de las instrucciones de la Dirección Facultativa" y el "incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato".
En estos supuestos de resolución por "causas imputables" a la constructora, se deduciría del " importe de las obras realizadas hasta ese momento " el " 15% de las mismas en concepto de indemnización de daños y perjuicios", llevando aparejada además " la pérdida de la retención como fondo de garantía".
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En la página núm. 18 del primer tomo del Libro de Órdenes, visita realizada el 17 de diciembre de 2004, la dirección facultativa hizo constar " que con fecha 15 de diciembre se da por finalizada la 17 cimentación y comienza el plazo de 16,5 meses establecido en el contrato para la finalización de las obras".
En su página 20, visita efectuada en el mes de enero de 2005, que " desde el mediodía del 24 hasta al día 28 inclusive se paralizaron los trabajos por causa de nieve".
En su página 22, visita de 18 de febrero de 2005, que " a causa de la nieve y bajas temperaturas, durante los días 15 y 16 la obra ha estado parada y los días 14, 17 y 18 se está trabajando con un rendimiento del 20% de lo normal" y en visita de 8 de marzo de 2005, que " se autoriza su hormigonado siempre que la climatología lo permita".
En la página 1 del segundo tomo del Libro de Ordenes, la dirección facultativa hizo constar que " por causa de nieve/hielo, la obra ha permanecido parada los días 21, 22, 23" (documentos núm. 1 a 3 del escrito de contestación a la demanda reconvencional).
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El certificado Final de Obra fue emitido por la dirección facultativa el día 22 de noviembre de 2006 (documento núm. 14 demanda).
El día 26 de enero de 2007, la dirección facultativa redactó un informe.
Tras señalar en el mismo que la impermeabilización no era " aceptable", al tratarse de "una obra claramente defectuosa" y en la que existían "fundadas razones para presumir" que las deficiencias alcanzaban a "la totalidad de la obra", consideraba que la constructora debía "proceder a la renovación total de la impermeabilización realizada",...
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