STS, 13 de Abril de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso numero 1622/2009 , interpuesto contra la Resolución de fecha 7 de septiembre de 2009 dictada por el Consulado General de España en Casablanca, que deniega a D. Borja la solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 24 de febrero de 2011 , cuyo fallo es el siguiente:

"Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Borja , doña Nieves , don Constantino y don Borja , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Sánchez-Cabezudo Gómez, contra la resolución de fecha 7 de septiembre de 2.009 dictada por el Cónsul General de España en Casablanca.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia."

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación de los recurrentes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por diligencia de ordenación de fecha 27 de Abril de 2011, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Procuradora Dña. Concepción Sánchez-Cabezudo Gómez, en representación de D. Borja , Dª Nieves , D. Constantino y D. Borja , al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 13 de junio de 2011, haciendo valer como motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , la infracción del artículo 31.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero , y del artículo 35 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre ; del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; así como del artículo 9.3 de la Constitución ; y la vulneración de la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación nº 2822/2005, de 17 de noviembre de 2008 . Y suplicando que con estimación del recurso de casación y consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo, se declare que la actividad administrativa impugnada es contraria a Derecho y se anule, reconociéndose el derecho de los recurrentes a obtener los visados de residencia no lucrativa solicitados.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por providencia de 3 de octubre de 2011, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó la Abogacía del Estado con fecha 7 de noviembre de 2011, en el que suplica dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señaló para votación y fallo el 10 de abril de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Con carácter previo al examen de los motivos de casación, resulta imprescindible centrar el objeto del litigio que desembocó en la sentencia de instancia ahora recurrida en casación, pues, como razonaremos a continuación, en este caso ha habido una evidente confusión por parte de los recurrentes al articular su impugnación jurisdiccional, que dio lugar a una embrollada y errónea actuación procesal que, a su vez, ha desembocado en un recurso de casación que persiste en los mismos errores de planteamiento.

A estos efectos, hemos de comenzar recordando el régimen jurídico aplicable a la solicitud de visado para residencia temporal no lucrativa que solicitaron los ahora recurrentes en casación. Hemos de acudir al Real Decreto 2393/2004, y concretamente a su artículo 35 , en el que se establece, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales, deberá solicitar el correspondiente visado, según el modelo oficial, personalmente en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud de visado.

Excepcionalmente, en aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la misión diplomática u oficina consular aceptará la presentación de la solicitud mediante representante legalmente acreditado cuando existan motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del solicitante, como la lejanía de la misión u oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso o razones acreditadas de enfermedad o condición física que dificulten sensiblemente su movilidad.

2. A la solicitud de visado deberá acompañar:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, a) con una vigencia mínima de un año.

b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso b) de solicitante mayor de edad penal, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

c) Certificado médico, para acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional.

d) Los documentos que acrediten medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el período de tiempo por el que se desee residir en España, sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral.

3. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al organismo que hubiera otorgado inicialmente la autorización.

4. Presentada en forma la solicitud de visado o, en su caso, subsanada, en 4. los términos previstos en el artículo 71 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la misión diplomática u oficina consular, siempre que no hubiera resuelto la inadmisión o denegación del visado o el archivo del procedimiento, circunstancias que habrán de ser notificadas en los términos previstos en este Reglamento, dará traslado de la solicitud, por medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero para que resuelva lo que proceda sobre la autorización de residencia.

5. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia de forma motivada, previo informe de los servicios policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno comunicará dicha resolución, por medios telemáticos y de manera simultánea, cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la oficina consular o misión diplomática correspondiente, y la eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

6. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular resolverá la denegación del visado.

7. Si la resolución es favorable, la misión diplomática u oficina consular en atención al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos, resolverá y expedirá, en su caso, el visado

.

De esta compleja regulación procedimental resultan, pues, los siguientes trámites para la obtención del visado de residencia no lucrativa:

1. ) El interesado habrá de presentar su solicitud ante la misión diplomática u oficina consular.

2. ) La misión diplomática u oficina consular podrá hacer, a la vista del contenido y fundamentación de la solicitud, dos cosas: primero , denegar directamente el visado si aprecia indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado; o segundo , si entiende que no hay razones para acordar tal denegación en este momento inicial del procedimiento, dar trámite a la solicitud y remitirla al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero para que resuelva lo que proceda sobre la autorización de residencia.

3. ) Si la Delegación o Subdelegación del Gobierno deniega la autorización de residencia, lo comunicará al Consulado, el cual denegará igualmente el visado (pues si no se concede la autorización de residencia, va de suyo que carece de sentido conceder el visado)

Pues bien, en este caso, según resulta del expediente administrativo (folios 1 a 4), D. Borja , su cónyuge Dña. Nieves , y los hijos menores de edad de ambos, D. Constantino y D. Borja , nacionales de Marruecos, solicitaron con fecha 28 de mayo de 2008, ante el Consulado General de España en Casablanca, la expedición de visado de residencia no lucrativa, adjuntando a los correspondientes formularios una carta dirigida al Cónsul por la que el cabeza de familia decía solicitar el visado porque deseaban fijar su residencia definitiva en España, exponiendo las razones de su interés en residir en nuestro país y afirmando disponer de medios económicos suficientes para subvenir a sus necesidades. Obra incorporada al propio expediente numerosa documentación aportada por la familia solicitante, que contiene fotocopia de sus pasaportes, certificados médicos y de carencia de antecedentes penales, certificaciones de solvencia de entidades bancarias marroquíes, escritura de compra de una vivienda en España y póliza de seguros.

A los folios 6 y 7 figura el acta de una entrevista que se dice celebrada en Casablanca a D. Borja por dos funcionarias del Consulado cuyo cargo o función consular no consta (únicamente se dice de ellas que son funcionarias y que su nombre es Dña. Sabina y Dña. Sofía ) el día 4 de septiembre de 2008, en cuyo pie aparecen tres firmas ininteligibles, y en la que se apunta, entre otros extremos, que preguntado el entrevistado por los motivos por los que quiere irse de su país y residir en España, contesta que "no está lejos y es un lugar tranquilo, quiere tener la residencia pero no quiere vivir todavía, más tarde" , a lo que añade que su actividad económica en Marruecos es la de "notario durante seis meses" ; que dispone de distintos medios económicos en Marruecos y en España (afirma disponer aquí de 130.000 euros), y que sus hijos estudian "en la escuela americana" aunque los ha inscrito en clases particulares de español, si bien "de momento" no piensan seguir estudios en España. A este acta se acompañan unas notas manuscritas sin firma alguna (folio 8), bajo el título de "entrevista", en las que se dice lo siguiente: "tiene la intención de ir a España a menudo. Trabaja seis meses por año como notario, tiene un cabinet a su nombre, tiene colaboradores que se quedan. Durante los seis meses que no trabaja viaja a menudo a Agadir ya que tiene una casa y muy a menudo a La Meca. En España normalmente del 15 de junio hasta octubre, cuando tenga la casa en Benalmádena ya que la sociedad todavía no le ha dado la llave. Viaja a Agadir. Ha comprado un apartamento, 80 m2, en Benalmádena. Piensa invertir más tarde" .

A los folios 11 y siguientes consta que el Cónsul General acordó con fecha 21 de noviembre de 2008 remitir estas solicitudes de visado y su documentación adjunta, con un informe desfavorable (folio 12), en el que se indica lo siguiente:

El Sr. Constantino es notario en Marruecos, tiene un "cabinet" a su nombre ejerciendo su actividad durante seis meses y el resto del tiempo queda en manos de sus colaboradores. Tiene sociedades mercantiles. No sesea dejar todavía la actividad, aunque tiene la intención de ir a menudo a España, no piensa vivir todavía (según la entrevista realizada con los interesados.

Está casado y tiene dos hijos de 11 y 9 años que van a la escuela americana. No hablan español aunque les han buscado clases particulares.

Tiene visados múltiples de Francia.

Desea invertir en España y comprar un hotel.

Durante los seis meses que no trabaja, descansa en España que conoce desde 1970 y en Agadir.

Se ha comprado un apartamento de 80 m2 en Benalmádena, por valor de 150.000 euros.

Más tarde piensa invertir más en España y tal vez comprarse algo más.

Vive en Marrakech en el Barrio Assif, en una villa de 900 m2, una granja de 450 Has. y otra propiedad de 5.000 Has (esta también pertenece a su familia).

Tener propiedades en MArruecos: un Hamman en Marrakech, un inmueble de 8 apartamentos que recibe 30.000 dhs por ellos.

Sus cuentas bancarias (acreditado mediante certificado bancario de la "Banque Populaire") son un total de 586.599.864 Dhs.

En el BMCE Bank 3.882.333'73 Dhs., y otra de 1.378.648'70 Dhs.

En el "Credit inmobilier et hotelier" 1.945.494 Dhs.

Acredita certificado bancario del BBVA tener un saldo actual de 114.751 euros.

En la entrevista personal mantenida con el matrimonio Borja queda de manifiesto que este no fijará su residencia en España por el momento. Por todo lo anterior expuesto, este Consulado General informa desfavorablemente a la solicitud de un visado de residencia permanente en España ya que hay indicios de que su verdadera finalidad es la de obviar la solicitud y obtención de sucesivos visados de estancia, en claro fraude de ley

.

Al folio 14 consta que con fecha 3 de diciembre de 2008 la Dirección General de Asuntos y Asistencia Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación dirigió un oficio al consulado General de España en Casablanca, relativo a las solicitudes de visado de los ahora recurrentes, en la que se indicaba al Cónsul que conforme a lo dispuesto en el artículo 35.3 del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 "esa oficina consular puede denegar la concesión del visado cuando dude de la veracidad de los motivos alegados para la solicitud. Si a pesar de ello ese Consulado insiste en la tramitación de estos expedientes, ruego a V.E. la remisión de los siguientes documentos - certificado de matrimonio y certificados de nacimiento que acrediten los vínculos familiares. -certificados médicos actualizados ya que los recibidos son de julio del pasado año 2007" . A este oficio contestó el Cónsul con fecha 14 de abril de 2009 (folio 15) comunicando la aportación de la documentación requerida y añadiendo lo siguiente: "lo que comunico a los efectos oportunos, con el ruego de que me comunique si procede la expedición o la extinción del visado solicitado" .

Así las cosas, con fecha 6 de agosto de 2009 la Dirección General de Asuntos y Asistencia Consulares dirigió un nuevo oficio al Consulado de Casablanca (folio 17) al que se adjuntaba "resolución desfavorable a la solicitud de visado de autorización de residencia sin finalidad laboral, para que sea comunicada a los interesados" . Se acompañaban, efectivamente, a este oficio sendas resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 16 de julio de 2009 (folios 18 a 21) por las que se denegaba la autorización de residencia no lucrativa a cada uno de los miembros de la familia solicitante, todas ellas con una redacción coincidente, en cuyo antecedente de hecho segundo se indicaba que "examinados los antecedentes que obran en el expediente consta en el mismo informe desfavorable de la oficina consular del país de residencia del solicitante" , y en cuyo fundamento de derecho segundo se añadía lo siguiente: "el artículo 35.3 del reglamento del reglamento de dicha Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , aprobado por Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, que exige para conceder residencia temporal informe favorable de la oficina consular del país de residencia del solicitante, lo que no se da en el presente supuesto" . Al pie de estas resoluciones de la Subdelegación del Gobierno se apuntaba que contra ellas procedía la interposición de recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Málaga.

Al folio 22 del expediente consta una intitulada "notificación de denegación", expedida por la canciller del Consulado General de España en Casablanca (por autorización del Cónsul) con fecha 7 de septiembre de 2009, cuyo contenido íntegro es el siguiente:

Su solicitud [la de la familia solicitante] ha sido denegada de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del RD 2343/2004 de 30 de diciembre , por el que se aprueba el reglamento de ejecución de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000 de 22 de diciembre, 11/2003 de 29 de septiembre y 14/2003 de 20 de noviembre, en concreto:

- este Consulado, habiendo llegado a la convicción de que la finalidad de Vd. y de su familia no es residir permanentemente en España y habiendo enviado un informe de la entrevista realizada con Vd. y con todos los datos aportados.

- La Subdirección general de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación resuelve desfavorable a la solicitud de visado, de autorización de residencia sin finalidad laboral.

Esta resolución pone fin a la vía administrativa. Contra ella podrá interponer recurso potestativo de reposición ante este Consulado General en el plazo de un mes o directamente contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de dos meses. En ambos casos el plazo comenzará a partir del día siguiente al que tenga lugar la notificación

.

Figura, en fin, a los folios 23 y 24 un oficio del Consulado General de España en Casablanca, remitido a la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores y cooperación, en el que se comunica que efectivamente ha sido denegado el visado solicitado por los ahora recurrentes, especificándose como causa o motivo de denegación la siguiente: "denegación de la Subdelegación del Gobierno".

Así pues, de esta compleja tramitación procedimental resulta que el Consulado en un primer momento, no consideró procedente inadmitir o denegar el visado tras recibir y examinar la solicitud (pese a que desde el Ministerio de Asuntos Exteriores y cooperación se le recordó que podía hacerlo si entendía concurrentes las circunstancias del apartado 3º del art. 35), sino que admitió a trámite la solicitud y documentación adjunta, y, previa celebración de una entrevista con el cabeza de familia, la remitió al Ministerio de Asuntos Exteriores, por más que con informe desfavorable a su concesión. Integrado el expediente con la documentación necesaria, la Subdelegación del Gobierno acordó denegar la autorización de residencia con base en los reparos que había puesto de manifiesto el Consulado, y finalmente el Consulado denegó el visado por haberse denegado la autorización de residencia y sobre la base de aquel informe desfavorable que en su día el propio Consulado había emitido.

Cabe subrayar, pues, el dato de que en este caso se produjeron sucesivamente dos tipos de resoluciones administrativas distintas, aunque una continuidad de la otra:

- en primer lugar, las resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 16 de julio de 2009 (folios 18 a 21) por las que se denegó la autorización de residencia no lucrativa a cada uno de los miembros de la familia solicitante;

- y en segundo lugar, la resolución denegatoria del visado, expedida por el Consulado General de España en Casablanca con fecha 7 de septiembre de 2009.

Agotada, así, la vía administrativa, los solicitantes de visado interpusieron con fecha 24 de noviembre de 2009 recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este orden del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando de forma explícita en el escrito de interposición (que se formalizó incorrectamente mediante demanda con sedicente amparo en el artículo 78 de la Ley Jurisdiccional por entender la parte que debía tramitarse por el procedimiento abreviado) que dirigían su recurso contra -sic- "la resolución de fecha 7 de septiembre de 2009, el expediente nº 12082/08 (documentos nº 1) notificada por el consulado General de España en Casablanca, y dictada por la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos exteriores y Cooperación por la que se resuelve desfavorable a la solicitud de visado de autorización de residencia sin finalidad laboral, a la vista del informe del Consulado de España en Casablanca y que fue notificada el pasado día 24 de septiembre" .

Conviene enfatizar el carácter equívoco y confuso de esta identificación del acto recurrido por la parte actora, pues en el párrafo que acabamos de transcribir se entremezclaban consideraciones referidas a dos resoluciones distintas: la denegatoria de la autorización de residencia, y la posterior denegatoria del visado, hasta el punto de no ser fácil a tenor del mismo discernir qué era lo que realmente pretendía impugnar esta parte. Cierto es que a continuación se distinguieron con mayor claridad y acierto ambas resoluciones (hecho 2º, in fine ), pero a continuación volvió a hacerse una equívoca referencia a ambas (hecho 3º, párrafo 2º). Ya en los fundamentos de Derecho, al referirse a la competencia del Tribunal, pareció hacer alusión la parte demandante a la resolución del Consulado (repárese en que como a continuación resaltaremos, y la propia parte asumió con sus propios actos, la impugnación de la resolución del Subdelegación del Gobierno debía ser planteada ante los Juzgados de este orden Jurisdiccional), aunque en el petitum volvió a referirse en la misma y confusa forma que hemos descrito a las dos resoluciones concernidas.

De alguna forma, esta confusa identificación del acto impugnado se clarificó cuando la Sala requirió a la parte actora para aportar copia del acto impugnado, a lo que contestó adjuntando copia de la resolución consular de 7 de septiembre de 2009.

Y -hagamos un inciso- este dato hemos de ponerlo en relación con otro que se ha aducido por primera vez ya en esta sede casacional, pues nada se dijo sobre el mismo en la instancia, a saber, que la misma parte actora promovió recurso contencioso- administrativo ante el Juzgado de este orden de Málaga contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de la misma provincia por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia no lucrativa (más adelante nos referiremos a la trascendencia del dato que ahora dejamos anotado).

Finalmente, con fecha 24 de febrero de 2011 la Sala de instancia dictó sentencia desestimatoria del recurso contencioso- administrativo, contra la que se ha promovido el presente recurso de casación.

La sentencia, en su fundamento de Derecho primero, identifica el acto objeto del recurso señalando que la resolución impugnada por la parte recurrente es la de fecha 7 de septiembre de 2.009, dictada por el Consulado General de España en Casablanca, que denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad lucrativa. A continuación, en el fundamento de Derecho segundo, rechaza las alegaciones de la parte recurrente sobre la falta de motivación del acto impugnado, entendiendo que en el mismo se hace una exposición de las razones determinantes de la denegación el visado, en términos suficientes para que los solicitantes puedan comprenderlas y reaccionar contra ellas; y en el fundamento de Derecho tercero pasa la Sala a examinar la legalidad y racionalidad de esas razones dadas por la Administración, a cuyo efecto el Tribunal, tras recoger la normativa aplicable al caso, señala que " sucede en autos que los recurrentes tienen denegadas las solicitudes de autorización de residencia temporal inicial la cual fue de contenido negativo lo que llevaba, ineludiblemente, a la misión diplomática a resolver desfavorablemente la petición siendo este uno de los dos motivos fijados en la resolución recurrida y sin que conste en las actuaciones que los recurrente hayan recurrido dicha resolución".

Ahora, en casación, la parte recurrente ha desarrollado en su escrito de interposición un único motivo casacional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico relevantes para la decisión del litigio ( art. 88.1.d] de la Ley Jurisdiccional 29/1998), concretamente del artículo 31.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; del art. 35 del su reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre ; del art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común; y del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos; todo ello en relación con la jurisprudencia sentada en la sentencia del Tribunal Supremo recaída en el recurso de casación nº 2822/2005 .

Comienza la parte recurrente en casación describiendo el objeto del recurso en los mismos y confusos términos en que lo hizo en la instancia, y tras reseñar la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el Tribunal a quo , señala que es falso que uno de los motivos de denegación del visado fuera la denegación de la autorización de residencia; a lo que añade, inmediatamente a continuación, que la resolución de la Subdelegación del Gobierno por la que se rechazó la autorización de residencia ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga, si bien este, mediante providencia de 1 de junio de 2010, acordó la suspensión de la tramitación del recurso a la espera de la resolución de litigio promovido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Más aún, afirma la parte recurrente, el Consulado no denegó el visado con base en los apartados 4º al 6º del artículo 35 del reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 , sino que lo hizo con base en el apartado 3º. Sobre esta premisa, apunta la parte recurrente que " estamos por tanto en el trámite previo a la intervención de la Subdelegación del Gobierno que tan sólo entra a resolver sobre la autorización de residencia si previamente se ha realizado el control de la identidad de las personas, la validez de los documentos y la veracidad de los motivo alegados para su concesión ". Dicho esto, aduce dicha parte que solicitó ante la Subdelegación del Gobierno la vista del expediente de referencia, comprobando que en el mismo no aparece documentada ninguna entrevista, y sí solamente un informe consular de 20 de noviembre de 2008, en el que se le atribuye al padre de familia solicitante una afirmación (que de momento no piensa residir en España) que jamás profirió ante el Consulado. Las anteriores consideraciones llevan a la recurrente a sostener que la sentencia de instancia no ha podido justificar en modo alguno la causa de denegación del visado, ya que ha tenido que buscar una causa de denegación (la denegación de la autorización de residencia por la Subdelegación del Gobierno) distinta a la invocada por la Administración; y atendiendo a lo que considera que es la verdadera causa de denegación del visado (su supuesta voluntad de no residir en España por el momento, y su voluntad subrepticia de eludir en fraude de ley los visados de estancia que tendría que pedir para entrar en España) insiste en que la decisión de la Administración carece de motivación. Invoca en su favor la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 , que considera dictada en relación con un asunto similar.

Este único motivo de casación no puede prosperar, pues se basa en un entendimiento equivocado de los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia.

Que esto es así, esto es, que la parte recurrente ha confundido el sentido y finalidad de las sucesivas decisiones de la Administración, se pone en evidencia, ante todo, por el tenor literal de sus propias manifestaciones al identificar el objeto de su impugnación. Indica la parte recurrente una y otra vez, recordemos, que el objeto de su impugnación jurisdiccional estaba constituido por " la resolución de fecha 7 de septiembre de 2009, el expediente nº 12082/08 (documentos nº 1) notificada por el consulado General de España en Casablanca, y dictada por la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos exteriores y Cooperación por la que se resuelve desfavorable a la solicitud de visado de autorización de residencia sin finalidad laboral, a la vista del informe del Consulado de España en Casablanca y que fue notificada el pasado día 24 de septiembre ". Ahora bien, en esta expresión se advierte un evidente equívoco cuando se dice impugnar la resolución de 7 de septiembre de 2009 notificada por el Consulado y dictada por la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asunto Exteriores y Cooperación. Es, decimos, una indicación errónea, porque la resolución de 7 de septiembre de 2009 no es una mera comunicación por el Consulado de una resolución dictada por otra autoridad, sino una resolución directamente dictada por el Consulado en el ámbito de su propia competencia, que deniega el visado trás la resolución denegatoria de la autorización de residencia.

Se contradice también la parte recurrente cuando afirma que esta resolución del Consulado (ahora reconoce que efectivamente ha sido dictada por el Consulado) ha sido dictada de acuerdo con el apartado 3º del artículo 35 del reglamento de ejecución de la Ley orgánica 4/2000 , y no al amparo del apartado 6º del mismo precepto. No es así, sino al contrario. Ciertamente, el Consulado está habilitado por ese apartado 3º para denegar el visado si desde el primer momento aprecia inveracidad en las afirmaciones de los solicitantes, pero repárese en que el precepto le permite hacerlo, no le obliga a ello; y en este caso el Consulado no adoptó ninguna decisión de denegación sino que optó por remitir el expediente al Ministerio con informe desfavorable. Es muy revelador en este sentido un oficio ministerial que hemos dejado antes anotado, de 3 de diciembre de 2008 en el que se comunicaba al Cónsul que justamente de acuerdo con el artículo 35.3 referido "esa oficina consular puede denegar la concesión del visado cuando dude de la veracidad de los motivos alegados para la solicitud. Si a pesar de ello ese Consulado insiste en la tramitación de estos expedientes, ruego a V.E. la remisión de los siguientes documentos -certificado de matrimonio y certificados de nacimiento que acrediten los vínculos familiares. -certificados médicos actualizados ya que los recibidos son de julio del pasado año 2007" ; siendo así que el Cónsul no hizo uso de tal facultad sino que se limitó a remitir la documentación solicitada, añadiendo lo siguiente: "lo que comunico a los efectos oportunos, con el ruego de que me comunique si procede la expedición o la extinción del visado solicitado" . Es, pues, evidente que el Cónsul no acordó la denegación del visado conforme al apartado 3º del artículo 35 incluso tras recordársele de forma expresa que podía hacerlo. Así, la tramitación del expediente siguió su curso reglamentario, y consiguientemente, la Subdelegación del Gobierno dictó resolución denegatoria de la autorización de residencia, tal y como se establece en el apartado 5º del tan citado art. 35, la cual le fue comunicada al Cónsul, el cual procedió de la única forma que le cabía hacerlo, a saber, denegando el visado en atención a la denegación de la autorización de residencia, como bien a las claras se establece en el apartado 6º del artículo 35 tantas veces mencionado. Así las cosas, la actuación de la Administración fue coherente y ajustada al procedimiento aplicable.

La parte recurrente insiste en esta sede en afirmar que es falso que uno de los motivos de denegación del visado fuera la denegación de la autorización de residencia, cuando, muy al contrario, la resolución denegatoria del visado apunta que " La Subdirección general de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación resuelve desfavorable a la solicitud de visado, de autorización de residencia sin finalidad laboral" (mediante resolución que los recurrentes recibieron, como lo demuestra el hecho de que la impugnaron ante los Juzgados de este Orden jurisdiccional de Málaga), y a los folios 23 y 24 del expediente consta de forma indubitada que la denegación del visado por el Consulado se fundó precisamente en la previa denegación de la autorización de residencia por la Subdelegación del Gobierno. Es verdad que se dice asimismo en esta resolución que el Consulado ha llegado a la convicción de que " la finalidad de Vd. y de su familia no es residir permanentemente en España" , pero al decir esto la resolución no hace más que plasmar la razón sustantiva determinante de la decisión, pues, como hemos dicho, la denegación de la autorización de residencia por la Subdelegación del Gobierno se sustentó en el previo informe consular desfavorable en el que se anotaba esta valoración.

Igualmente resulta infundada la afirmación de la parte recurrente de que en el expediente no consta documentada ninguna entrevista celebrada con los agentes consulares, cuando eso no es así, pues en el expediente obra el acta de esa entrevista, como hemos puesto de manifiesto supra al recoger los antecedentes del caso. Tal vez se explique este error de la parte recurrente, al negar tan abiertamente la existencia de dicho documento, en que inició el procedimiento -equivocadamente- mediante demanda al amparo del artículo 78 de la Ley Jurisdiccional , y por tanto sin tener a la vista el expediente. Ahora bien, no siendo el procedimiento aplicable al caso el abreviado sino el ordinario, la Sala de instancia corrigió acertadamente esa equivocación al reclamar el expediente y darle traslado del mismo para ratificación, ampliación o eventualmente corrección de la demanda, resultando que la parte recurrente, lejos de matizar ese error, persistió en el mismo, que ha permanecido en este recurso de casación, en el que sigue negando la existencia del acta de la entrevista pese a la evidencia de lo contrario. Por lo demás, partiendo de la base de que el acta de la entrevista existe y consta en el expediente, no corresponde a este Tribunal de casación, hacer cuestión -de oficio y en perjuicio de la parte contraria- sobre las eventuales deficiencias formales de dicha acta, cuando la parte recurrente no lo ha planteado ni en la instancia ni ahora en casación.

Desde esta perspectiva, resulta evidente la carencia de fundamento de la alegación de la parte recurrente de que la decisión de la Administración carece de motivación, toda vez que la denegación del visado explica de forma clara e inteligible las razones determinantes de la decisión, las cuales, a su vez, guardan coherencia con las actuaciones precedentes en el expediente de su razón. Los solicitantes del visado y ahora recurrentes en casación podrán no estar de acuerdo con esas razones, pero desde el punto de vista del deber de motivación de las resoluciones administrativas, la aquí concernida cumple suficientemente esa exigencia, y de hecho así se constata por la propia actuación procesal de aquellos, que al alegar sobre el tema de fondo en su demanda y ahora en casación han demostrado conocer perfectamente esas razones, por más que discrepen de ellas.

Por lo demás, carece de relevancia a los efectos de la estimación de este recurso de casación la alegación que ahora se formula por primera vez, de que se ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno por la que se denegó la autorización de residencia no lucrativa. Como ya hemos expuesto, la resolución del Consulado se acordó en atención a la resolución de la Subdelegación del Gobierno y como consecuencia de ella, y no a la inversa. Esto es, la denegación del visado por el Consulado, acordada conforme al apartado 6º del artículo 35 tan citado, no fue más que un acto debido, a la vista de la resolución de la Subdelegación, que fue adoptada conforme a lo dispuesto en el apartado 5º del mismo precepto. Por eso, no se advierte la necesidad de suspender las actuaciones en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Málaga hasta la definitiva resolución del recurso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dado que el juicio sobre la legalidad de la resolución de la Subdelegación no estaba condicionado por la sentencia que se dictara por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en todo caso, sería al contrario).

Cuestión distinta es que en el caso de que una vez reanudadas las actuaciones ante el Juzgado se dictase finalmente sentencia estimatoria por la que se anulara la resolución denegatoria de la autorización de residencia y se declarase el derecho de los recurrentes a su obtención, en esa hipotética sentencia estimatoria obligaría a reponer las actuaciones administrativas en el expediente de su razón y proceder conforme a lo dispuesto en el apartado 7º del artículo 35 aludida, remitiendo de nuevo el expediente al Consulado para resolver sobre la concesión del visado. No obstante, en este momento, ceñidos por nuestra parte al examen de la resolución consular que ahora nos ocupa, en los términos en que la misma se dictó y por las razones en que se basó, es clara su legalidad en cuanto que, como acertadamente puso de manifiesto la Sala de instancia, una vez denegada la autorización de residencia, y mientras esta resolución denegatoria no sea declarada disconforme a Derecho, el Consulado hizo lo único que podía hacer, denegando correlativa y coherentemente el visado.

En fin, señalemos que la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 (recurso de casación 2822/2005 ), que los recurrentes invocan como precedente, no resulta útil para dar lugar a la estimación de la casación, pues en esa sentencia esta Sala Tercera analizó un caso en que era de aplicación el antiguo reglamento de extranjería aprobado por RD. 864/2001 de 20 de julio y no el aquí concernido de 2004; además en el supuesto examinado en dicha sentencia no constaba en el expediente documentación alguna sobre la entrevista celebrada con el solicitante del visado en el Consulado, mientras que en el que ahora resolvemos sí existe; y en fin, en aquella sentencia se apreció por la Sala que las resoluciones analizadas en el proceso no se habían fundamentado en ninguna de las exclusivas razones legalmente establecidas para otorgar o denegar el visado, lo que no ocurre en el caso ahora examinado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede condenar a la parte recurrente en las costas de dicho recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.