STSJ Comunidad de Madrid 1746/2010, 17 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1746/2010 |
| Fecha | 17 Noviembre 2010 |
RECURSO Nº 344/2007
PONENTE Sra. Mª Jesús Muriel Alonso
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilmo. Sr. Presidente:
D.Francisco Gerardo Martinez Tristan
Ilmos. Sres Magistrados:
Dª Mercedes Moradas Blanco
Dª Mª Jesús Muriel Alonso
D. José Luís Aulet Barros
D. Santiago de Andrés Fuentes
En la Villa de Madrid, a diecisiete de noviembre del año dos mil diez.
VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 344/07 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por Dª Erica, en su propio nombre y representación, contra resolución de la Subsecretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de fecha 31 de enero de 2007, desestimatoria de su petición de reingreso al servicio activo como funcionaria de dicho Ministerio al haberse producido su cese como Vicepresidenta de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.
Habiendo sido parte la Administración demandada, Ministerio de Sanidad y Consumo, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y el derecho de la recurrente a que se admita su reingreso como funcionario público, reconociéndosele los efectos económicos y administrativos del reingreso al servicio activo desde la fecha de su solicitud (el 19 de julio de 2006).
El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 10 de noviembre del presente año, fecha en que ha tenido lugar.
Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo promovido por Dª Erica, en su propio nombre y representación, la resolución de la Subsecretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 31 de enero de 2007, que deniega su reingreso al servicio activo como funcionaria mientras que la interesada opte por percibir la indemnización de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.
La resolución impugnada deniega dicho reingreso al servicio activo de Dª Erica al considerar que es incompatible la indemnización de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones con el percibo de retribuciones de dicho Ministerio, si bien se señala que se procederá al reingreso de la hoy recurrente de forma inmediata en el momento en que no incumpla la normativa de incompatibilidades vigente.
Contra dicha resolución se alza la hoy recurrente, Dª Erica, funcionaria del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, alegando, básicamente los siguientes extremos:
1) En primer término, señala que la resolución impugnada contraviene el sentido del silencio administrativo obtenido ante su petición de reingreso, como consecuencia de la inactividad de la Administración. Así, afirma que su petición de reingreso la formuló con fecha 19 de julio de 2006, sin que la Administración haya resuelto dicha petición dentro del plazo de tres meses aplicable a dicha solicitud, de manera que cuando se le notificó la resolución impugnada de fecha 31 de enero de 2007,- el 12 de febrero de 2007-, ya había transcurrido con exceso dicho plazo, habiéndose producido, al amparo de lo dispuesto en el art. 43.4 a) de la Ley 30/92, la estimación por silencio de su petición de reingreso al servicio activo.
2) En segundo lugar, señala la inexistencia de norma alguna que habilite al Ministerio de Industria para crear un trámite artificial de acreditación expresa de la no existencia de incompatibilidad por el interesado, con carácter previo al reingreso, señalando la incompetencia del citado Ministerio de Industria para requerir la acreditación de la renuncia de la hoy actora a la correspondiente indemnización, debiendo ser dicha cuestión exclusivamente analizada, en su caso, por la Oficina de Conflictos de Intereses, como único órgano encargado de la aplicación del régimen de incompatibilidades de los Altos Cargos y por la CMT, como pagadora de dicha indemnización.
3) Finalmente, alega que la limitación establecida en el artículo 37.2 del Reglamento de la CMT a la percepción de la indemnización compensatoria ha de entenderse nula o al menos tácitamente derogada, toda vez que establece un nuevo supuesto de incompatibilidad que no está amparado por la Ley 12/1995 ni por el Real Decreto Ley 6/96, incrementando la gravedad de las incompatibilidades posteriores al cese de los miembros de la CMT, y en todo caso, dicho precepto ha de entenderse tácitamente derogado por la nueva Ley General de Telecomunicaciones, cuyo artículo 48.9 efectúa una remisión general a la Ley de incompatibilidades de Altos Cargos, de manera que no se pueden ampliar éstas por vía de Reglamento.
El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.
En primer lugar, y a fin de dar adecuada respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso, interesa destacar los siguientes extremos que resultan del expediente administrativo remitido e incorporado a estos Autos, así como de la prueba practicada en este proceso:
1) Con fecha 19 de julio de 2006, se presentó escrito por la hoy recurrente, dirigido a la Subsecretaria del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el que después de señalar que había sido cesada como Vicepresidenta de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones mediante Real Decreto de 30 de junio de 2006, (BOE de 1 de julio de 2006 ), solicitaba su reingreso al servicio activo.
2) Con fecha 6 de julio de 2006, el Secretario General Técnico del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, solicitó informe al Inspector General de Servicios del Ministerio de Administraciones Publicas sobre la incompatibilidad del reingreso al servicio activo con la percepción de la indemnización que el artículo 37,2 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, establece para los miembros de dicha Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. 3) Con fecha 24 de julio de 2006 se remite contestación por la Directora General de la Función Pública en la que se señala que, dado que el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre se dictó en desarrollo del Real Decreto Ley 6/1996, de 7 de junio de Liberalización de las Telecomunicaciones, y que este fue derogado por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberación de Telecomunicaciones podría entenderse derogado aquél en lo que contradiga los preceptos de la Ley 12/1997, que remite a los miembros del Consejo al régimen de incompatibilidades de los Altos Cargos de la Administración, sin imponer ninguna obligación adicional.
4) Posteriormente, con fecha 25 de julio de 2006se remite nuevo informe de la Directora General de la Función Pública, señalándose que, conforme al art. 37.2 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, no pueden percibirse las compensaciones económicas que establece si se desempeña un puesto de trabajo en el sector público.
5) Con fecha 28 de julio de 2006, se notifica a la hoy recurrente escrito de la Subdirectora General de Recursos Humanos del Ministerio de Industria en el que se le indica que "como viene percibiendo la compensación económica mensual establecida en el artículo 37 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, a fin de poder llevar a cabo el citado reingreso debe acreditar su renuncia a la percepción de dicha compensación.
6) Con fecha 31 de julio de 2006 se solicita aclaración por la hoy actora sobre lo solicitado, contestándose por la Subdirectora General, con fecha 4 de agosto de 2006, señalándose, entre otros, los siguientes extremos: "-que dada la incompatibilidad entre la percepción de la compensación que en la actualidad está "percibiendo" de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, establecida en el artículo
37.2 del citado Reglamento y el percibo de las retribuciones que le corresponderían como funcionaria en activo, a fin de e vitar el incumplimiento del mismo por el Departamento, es preciso, para efectuar su reingreso efectivo, que se tenga constancia de su renuncia expresa a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de continuar percibiendo dicha compensación", presentándose, con fecha 10 de agosto de 2006, por la hoy recurrente escrito de alegaciones en el que se reitera la incompetencia de dicho Ministerio de Industria para la acreditación solicitada e, indicándole la puesta en conocimiento de su situación a los organismos competentes, esto es a la Directora de la Función Pública y a la CMT.
7) Con fecha 13 de septiembre de 2006, se solicita informe por el Secretario General Técnico del Ministerio de Industria, Turismo y Cultura a la Directora General de Costes de Personal y Pensiones Públicas sobre la vigencia o no del citado artículo 37.2 del Real Decreto 1994/1996 y la compatibilidad o no de la compensación que prevé dicho precepto, contestándose dicha consulta mediante escrito de fecha 28 de septiembre en el que expresamente se pone de manifiesto "la vigencia de dicho precepto y la...
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