SAP Santa Cruz de Tenerife 462/2010, 23 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PADILLA MARQUEZ |
| ECLI | ES:APTF:2010:2291 |
| Número de Recurso | 647/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 462/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmas Sras
SALA Presidenta
Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO
Magistradas
Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)
Da. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de noviembre de 2010.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 La Laguna, en autos de Juicio Ordinario no. 740/2008, seguidos a instancias del Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Emilio Abuelo Vázquez en nombre y representación de D. Juan Pedro, contra la entidad Contratas Maroca, representado por el Procurador D. Manuel Diaz de Paiz, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Suárez Díaz, contra D. Bernardo, representado por la Procuradora Da. Pilar Reboso Machín, bajo la dirección del Letrado D. Restituto Cuesta González y contra D. Eulogio, representado por el Procurador D. Lorenzo Martín Sáez, bajo la dirección letrada de Da. María Candelaria Mora Quintero ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,
En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Acuerdo desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador Don Claudio García del Castillo en nombre y representación de Juan Pedro, contra Contratas Maroca SL, Eulogio y Bernardo con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante.". Sentencia que fue complementada por Auto de fecha catorce de diciembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: Que debo complementar y complemento la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009 en el sentido de desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Contratas Manroca SL, con imposición de costas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escritos de oposición las partes contrarias, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Ramés Quintero Fumero, bajo la dirección del Letrado D. Emilio Abuelo Vázquez, la apelada entidad Contratas Maroca S. L se personó por medio de la Procuradora Da. Rocío García Romero, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Suárez Díaz, el apelado D. Eulogio, se personó por medio del Procurador D. Jaime Comas Díaz, bajo la dirección letrada de D. Restituto Cuesta González y el apelado D. Bernardo, se personó por medio de la Procuradora Da. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección letrada de Da. Candelaria Mora Quintero ; senalándose para votación y fallo el día veintidós de noviembre del corriente ano .
En la demanda el actor, D. Juan Pedro, como propietario de una vivienda y a su vez comitente de los contratos de arrendamiento suscritos con el arquitecto, el aparejador y el contratista, insta se declare la responsabilidad civil solidaria de los demandados en los vicios y defectos que presenta la vivienda, según el informe pericial aportado(posteriormente ampliado antes de la Audiencia Previa), y se les condene a la ejecución de las obras necesarias para su reparación o subsidiariamente, caso de que no las realizaran, la ejecución de las preceptivas obras de reparación a costa de los mismos. Como fundamento de sus pretensiones alega la acumulación de las acciones que le amparan reguladas por la Ley de Ordenación de la Edificación, como propietario de una edificación de nueva construcción, y por el Código Civil como contratante, dueno de la obra, en los contratos suscritos con los tres demandados implicados en el proceso constructivo, y tanto al amparo del artículo 1591 como de los demás preceptos del citado Código que regulan las obligaciones y contratos.
La contratista, Contratas Maroca S.L., contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando, en esencia, que los defectos denunciados derivan fundamentalmente de un mal proyecto, conforme al informe pericial que une, en el que, no obstante, sí se especifican desperfectos de una mala ejecución, y mantiene que deberá determinarse la responsabilidad de cada interviniente en el proceso, pues la condena solidaria de todos sólo cabe en caso de que la misma no sea individualizable. Por otra parte, formula reconvención instando que el actor sea condenado al pago de las obras realizadas y no integradas en las certificaciones, así como a la devolución de las cantidades retenidas en garantía.
El arquitecto, D. Eulogio, contestó a la demanda alegando la prescripción de la acción ejercitada al amparo del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y mantiene que los vicios y defectos derivan de la mala ejecución de las partidas correctamente proyectadas, por lo que no existe motivo para declarar su responsabilidad, que no puede ser tampoco solidaria con la del resto de los demandados por no incidir su actuación en los vicios y defectos denunciados. Impugnando la pericial del actor, manifestó que aportaría pericial practicada a su instancia, lo que así realizó.
El aparejador, D. Bernardo, inició su contestación alegando tres excepciones previas: a) La falta de legitimación activa del demandante para ejercitar las acciones previstas en la Ley de Ordenación de Edificación, al no acreditar su carácter de propietario de la edificación; b) la caducidad del plazo de garantía de la Ley de Ordenación de la Edificación y c) el defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no fijarse cantidad determinada en la petición subsidiaria de condena solidaria a satisfacer el coste total de las obras de reparación en el momento de su ejecución. En cuanto al fondo negó su responsabilidad en los vicios y defectos, manteniendo que, en todo caso, debió darse cumplimiento a lo pactado en el Pliego de Condiciones, y ante la negativa del demandante a que las reparaciones las lleve a cabo la contrata, repararse los desperfectos por un tercero a cargo de las retenciones, que mantiene el actor. Ante su disconformidad con el de la demanda, anunció la presentación de informe pericial, que se unió con posterioridad a los autos.
Contestó a la reconvención el actor, quien negando la existencia de obra efectuada y no pagada, mantuvo su derecho a mantener las retenciones hasta la completa ejecución de la obra en debida forma.
Celebrada la Audiencia Previa, en la misma sólo se resolvió como cuestión previa el defecto legal en el modo de proponer la demanda, que se desestimó, manteniéndose que la condena subsidiaria sería la de ejecutar, a costa de los condenados a hacer, aquello a lo que fueran condenados a hacer y no hicieran, pero no la de entregar una determinada cantidad. Estimándose por la juzgadora que la falta de legitimación activa era cuestión de fondo, a lo que se aquietaron las partes.
La sentencia de primera instancia, tras fundamentar la falta de legitimación activa en el actor, por no haber acreditado su condición de propietario de la edificación, y la condena en costas del mismo, por estimación de una excepción que impide entrar en el fondo de la cuestión debatida, desestima la demanda en su integridad y condena al actor al pago de las costas.
Instado complemento de la sentencia por el contratista a fin de que se resolviera sobre la reconvención, y alegado por el actor que el no pronunciamiento sobre las acciones contractuales determinaban la inadmisión de la reconvención, se dictó auto declarando la desestimación de la pretensión del demandado referida a que se le devolvieran las cantidades retenidas en garantía.
Solicitado nuevo complemento por el mismo demandado reconviniente a fin de que se formulara pronunciamiento sobre las cantidades debidas por obras realizadas y no abonadas, y comunicada a las partes la imposibilidad de resolver por la juzgadora que había conocido el litigio y dictado la sentencia y el auto, cuyo complemento se solicitaba, no se alegó nada por las partes.
Preparado recurso de apelación por el actor y por el contratista, sólo se formalizó el recurso de apelación por el primero, declarándose no haber lugar a dar trámite al del segundo, quien no formalizó el depósito para recurrir pese a dársele trámite de subsanación de tal defecto.
En el recurso de apelación, el actor reitera su pretensiones y manteniendo su legitimación activa, incluso para ejercitar las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, fundada en que su carácter de propietario fue asumido por todos los demandados en el momento de formalizar los contratos que les vinculan, alegó que debía de resolverse sobre las acciones contractuales ejercitadas de forma acumulada y resolverse sobre el fondo.
El contratista, solicitó la confirmación de la sentencia en su integridad, y se opuso al recurso reiterando su falta de responsabilidad en los vicios y defectos constructivos.
El arquitecto solicitó la confirmación de la...
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