SAP Jaén 266/2010, 30 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 266/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 2 (penal) |
| Fecha | 30 Noviembre 2010 |
1 S E N T E N C I A Núm. 266
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a Treinta de Noviembre de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal -servidumbre- seguidos en primera instancia con el núm.286/08, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 276/2010, a instancia de D. Valeriano Y Dª. Vanesa representados en la instancia por el ProcuradorD. Gabriel López Garrido y ante este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Cobo Simón y defendidos por el Letrado D. Andrés Olivan Lindo, contra SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA PURÍSIMA CONCEPCIÓN de Guarromán, representada en la instancia por la Procuradora Dª. Maria José Martínez Casas y defendida por el Letrado D. Francisco Lara Fernández.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de La Carolina con fecha 8 de Febrero de 2010 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. López Garrido, en nombre y representación de D. Valeriano Y DÑA. Vanesa frente a la entidad SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA PURÍSIMA CONCEPCIÓN, sobre acción declarativa de servidumbre forzosa de paso, debo absolver y absuelvo a referida demandada de todos los pedimentos realizados en su contra, con expresa condena en costas a los actores" .
Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por los demandantes, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la demandada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA. SE RECHAZAN los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.
La resolución de instancia desestimó la acción real por la que se pretendía la constitución de una servidumbre forzosa de paso a tenor de lo dispuesto en los arts. 564 y 565 Cc, a través de la finca propiedad de la demandada que constituye la parcela catastral nº NUM000 del polígono nº NUM001 de Guarromán, paraje "Llano Estación", a favor de la parcela NUM002 de dicho polígono, propiedad de la actora, razonando fundamentalmente, que de la prueba practicada se deriva que ésta, junto con las parcelas NUM003 y NUM004 pertenecientes a Repsol, así como la 14 en la que existe un taller de neumáticos, son todas segregaciones que provienen de una sola finca matriz, de modo que teniendo ésta última acceso directo a camino público, habrá de entenderse de aplicación al presente supuesto lo dispuesto en el art. 567 Cc, luego pese a estar enclavada aquella entre otras y sin salida física, no se estima concurra la nota de necesidad que el art. 564 Cc exige como presupuesto inexcusable para su aplicación; se estima acreditado además, que la propuesta que se realiza con base al informe pericial que como doc. nº 5 de la demanda se aporta, no se estima adecuada por no conducir a camino público sino privado, estimando finalmente, que se ha escogido la más gravosa y perjudicial en tanto en cuanto su establecimiento viene a suponer que la misma resulte inservible habida cuenta la anchura de la dicho fundo que se pretende sirviente, siendo así que, en todo caso existen otras alternativas menos gravosas, como la indicada a través de la finca del Sr. Lorenzo .
Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de los actores esgrimiendo primero la infracción de las normas y garantías procesales, lógicamente y aunque no se cita expresamente, a tenor de lo dispuesto en el art. 559 LEC, por no haberse dado traslado para efectuar las correspondientes alegaciones al reconocimiento judicial practicado, que según manifiesta, constituyó una diligencia final, por lo que entiende infringido el art. 436.1 LEC ., habiendo sufrido indefensión al no poder combatir la tesis demandada de la procedencia de la finca de la que son titulares y las demás hasta camino público de la misma finca matriz.
En lo que se refiere al fondo de la cuestión discutida, alega la infracción del art. 567 Cc y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, pues la obligación que el mismo establece lo es solo referida a la primera transmisión tras la segregación y no a las posteriores, de modo que admitiendo que su finca y la de Repsol provenían de una matriz, no puede ahora pretender que se ejerza dicho derecho al haber sido transmitida a dicha entidad por el anterior propietario, siendo así que además, la parcela correspondiente al taller no tenía la procedencia indicada. Igualmente, esgrime como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, al concluir que el paso propuesto no termina en camino público, pues según el informe aportado su fin se encuentra en el área de servicio que no puede ser considerada finca privada de Repsol.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada y por lo que se refiere a la nulidad solicitada, la misma habrá de ser necesariamente rechazada, toda vez que ni se trata de la práctica de una diligencia final como se alega, ni las mismas están previstas como trámite posible en el juicio verbal como se razona en la resolución recurrida, sin que ello suponga vulneración alguna de la tutela judicial efectiva, pues es la opción del Legislador para dar eficacia y celeridad a los procedimientos, tal y como se justifica en la Exposición de Motivos de la citada LEC. En consecuencia, ya de principio, la no concesión del plazo de cinco días para alegaciones que prevé el art. 436 LEC, no supone infracción procesal alguna que pueda fundar una indefensión real, pues entre otros argumentos la invocación de dicho precepto es errónea si atendemos a que el mismo se incardina dentro de la regulación del Juicio Ordinario y no para el del trámite en el que nos encontramos, pero es que además se obvia por los apelantes que ante la falta de previsión expuesta, la Juez a quo insistió en varias ocasiones a lo largo del Juicio en que la diligencia de reconocimiento judicial se había de considerar como continuación del juicio ya iniciado, aclarando que por ello una vez practicado no habría fase de alegaciones, pues tampoco está prevista la misma por el art. 443 y stes., tras la práctica de la prueba en el juicio verbal, anunciando que procedería a dictar sentencia a continuación, ante ello nada objetaron los apelantes en las ocasiones en que se reiteró, siendo así que incluso al final del acto del juicio -1:20:16-manifestaron su conformidad. En todo caso, consta en la diligencia de reconocimiento practicado el traslado a las partes para que efectuaran las alegaciones que estimaran pertinentes, constando las realizadas por los recurrentes, de modo que ninguna indefensión real se observa que pudiera amparar el pronunciamiento de nulidad pretendido, máxime si en el propio escrito de recurso se ha tenido oportunidad de efectuar las alegaciones que se tuvieron por convenientes.
Para la resolución de la cuestión de fondo planteada, habremos de partir de la doctrina jurisprudencial y de las AA.PP. sobre las dudas que aquí se suscitan; así en primer término y con carácter general, como recuerdan las SSTS de 23-3-01 y 20-12-05, entre otras, se ha de poner de relieve que "la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ". En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 Cc, que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989, que cita la de 29 de marzo de 1977 ).
En segundo lugar y como resalta la SAP de...
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