SAP Ávila 275/2010, 19 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 275/2010 |
| Fecha | 19 Noviembre 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00275/2010
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 275/2010
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a diecinueve de Noviembre de dos mil diez.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 366/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE AREVALO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 302/2010, entre partes, de una como recurrente ENTIDAD MERCANTIL JOSE Y MAXI, S.L., representada por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR, dirigida por la Letrada Dª. RAQUEL GARCIA DÍAZ, y de otra como recurrida ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y ESTUDIOS PROMARE, S.A, representada por el Procurador D. JESUS JAVIER GARCIA CRUCES GONZALEZ y dirigida por el Letrado D. JULIAN SENOVILLA SAINZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE AREVALO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 19 de Mayo de 2010, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la acción ejercitada por "JOSE Y MAXI, S.L" contra "PROMOCIONES Y ESTUDIOS PROMARE S.A", con expresa imposición de costas a la parte actora.".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de la mercantil José y Maxi
S.L, quien pide su revocación, y, por ello, la estimación íntegra de su demanda, y se condene a la demandada en la instancia, Promociones y Estudios Promare S.A, al pago de la cantidad de 57.999,86 #, precio restante del total de la obra realizada por la aquí apelante, más el abono de intereses de esa cantidad.
La relación que existió entre ambas partes litigantes proviene de un contrato de arrendamiento de obra que suscribieron en fecha 1 de Diciembre de 2004, la mercantil Promociones y Estudios Promare S.A en su calidad de promotora y la mercantil José y Maxi S.L en su condición de constructora, y que tenía por objeto la construcción de 36 viviendas, 36 trasteros y 55 plazas de garaje, comprometiéndose la constructora a realizar las obras reflejadas en los planos, y en las condiciones y calidades descritas en la memoria que adjuntaban. Dicha obra se iba a realizar, y de hecho se realizó, en un solar sito en Arévalo (Ávila), en las calles Manolo Perotas y Pedro Danis, en un solar propiedad de la Promotora.
El precio total de la obra a realizar fue de 2.223.000 #, más el IVA correspondiente, debiéndose ajustar la constructora al Proyecto de edificación realizado por el Arquitecto D. Miguel, que la promotora designó como director técnico de la misma.
En la cláusula 6ª de dicho contrato se convino, que "el precio establecido se entiende cerrado, no pudiendo sufrir revisiones por diferencias de coste de materiales y por aumento de la mano de obra".
La obra se realizó por la constructora, que fue cobrando las correspondientes certificaciones, según se establecía en la estipulación cuarta del contrato, ya que la forma de pago sería mensual, facturándose lo realizado durante el periodo del mes anterior, previa acreditación por parte del contratista, mediante certificación de obra realizada y controlada por la Dirección Técnica.
Además de lo anterior, en fecha de 15 de Marzo de 2005 ambas partes suscribieron un documento en el que convinieron el cambio de algunos materiales, sustituyendo los que constaban en Proyecto, considerándoles como una mejora, pero sin que conste se variara el precio que estaba convenido alzadamente.
El certificado final de obra fue suscrito por los Arquitectos directores facultativos de la obra D. Miguel y por D. Jose Ignacio y por el Arquitecto técnico D. Alexander, firmándole también D. David, en fecha 18 de Septiembre de 2007.
La controversia, en este procedimiento, surge porque la Constructora le reclama a la Promotora el importe de, según su criterio, aumentos de obra o "demasías", respecto del proyecto de ejecución convenido realizar, apoyándose en informe pericial confeccionado por el Arquitecto técnico D. Íñigo, en el que considera que la constructora realizó, fuera de proyecto, un muro de fábrica de ladrillo sentado a medio pie con rasillón y tejas de remate, debidamente enfoscado de 28,30 metros de largo y 1,45 metros de ancho que servía para separar la obra ejecutada de la propiedad colindante; y sobre todo, los aumentos de superficie útil y construida del edificio en los espacios que en el Proyecto figuraban como "vacíos sin uso", y que habían convertido en superficie útil a todos los efectos, ejecutándose todas las unidades de obra previstas para las viviendas tales como tabiquerías, solados, tendidos de yeso, pintura, electricidad, CALEFACCION, carpinterías, etc, aumentándose la altura de los tabiques en unos 35 cms en las zonas de sus extremos o alero del tejado, reduciéndose la inclinación de éste.
El tabique le valoró en 966,67 # sin IVA, y los aumentos de obra en los llamados en el Proyecto "vacíos sin uso" en 52.390,50 # etc, (vid documento 8 de la demanda en Tomo II).
Como la Sentencia desestimó en su integridad la demanda, se alza contra dicho pronunciamiento la defensa de la Constructora, en base a los motivos que se estudian a continuación.
Como primer motivo de recurso invoca la parte apelante que la Juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, respecto del aumento de obra realizado en los llamados "vacíos sin uso", ya que se puso una mayor altura en los tabiques que se encuentran debajo de los aleros del tejado en 30 ó 35 cm; no estando especificada esa obra en el Proyecto, en la planta bajo cubierta, aumentándose el perímetro, en el aislamiento, cámara de aire, pintura, afectando a la estructura, cerramientos, y un tercio más de elementos de calefacción que los inicialmente proyectados, necesitándose una mayor superficie calorífica.
Considera que el precio de 530 # m2 según el informe pericial confeccionado por el Sr. Íñigo se corresponde con la elevación de 35 cm, los aislamientos, cámaras de aire, pintura, etc, especificando que a mayor edificación, mayor construcción, y por tanto mayor coste.
El motivo de recurso tiene que ser necesariamente rechazado, y ello por razones jurídicas, y por las razones técnicas recogidas en prueba pericial, y en prueba de testigos-peritos practicada en el acto del juicio.
Las razones jurídicas devienen de los pactos séptimo y octavo del contrato de arrendamiento de obra de fecha 1 de Diciembre de 2004 suscrito por ambas partes, y que les obliga, por aplicación de lo que disponen los arts. 1256, 1258 y 1091, todos del Código civil .
En efecto, en el pacto o cláusula 7ª de dicho contrato, convinieron ambas partes litigantes que cualquier variación sobre los planos adjuntados al contrato DEBERA (en imperativo) ser incorporada a éste POR ESCRITO, junto con la correspondiente valoración aceptada por las partes; añadiéndose en el pacto 8º que cualquier variación de los planos que se adjuntaban al contrato, además de ser formulada POR ESCRITO, deberá constar los días previstos de trabajo y los días que ello represente en el retraso de la entrega de la obra.
Aunque la obra se entregó, con cierto retraso, pues debió entregarse en Diciembre de 2006, y efectivamente se entregó certificado final de obra el 18 de Septiembre de 2007, ninguna de las partes considera que fue por culpa de la otra. Pero, respecto de los aumentos de obra, sí que especificaron que debía concretarse por escrito y puntualizando y precisando su coste, suscribiendo el acuerdo ambas partes.
Si, además de lo anterior, se pactó en la cláusula 4ª, que la forma de pago...
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