ATS 2301/2010, 25 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2301/2010 |
| Fecha | 25 Noviembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Toledo (sección segunda), se ha dictado sentencia de 20
de mayo de 2010, en los autos del Rollo de Sala 7/10, dimanante del procedimiento abreviado número 27 /09, procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Talavera de la Reina, por la que se condena a Bernabe, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 99 #, así como al pago de las costas procesales.
Contra la citada sentencia, Bernabe bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Lozano Montalvo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Jose Manuel Maza Martin.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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La parte recurrente estima que no se ha practicado prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria. Señala la parte recurrente que la base probatoria en la que se ha basado el Tribunal para dictar sentencia lo constituyen las declaraciones sumariales del testigo y del imputado, que quedaron desvirtuadas por las aclaraciones y puntualizaciones hechas en el acto de la vista oral. Aduce también que las declaraciones sumariales no se introdujeron en el acto de la vista oral, en desconocimiento del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Aduce, además, que tanto el testigo como el imputado expresaron que la droga iba a ser consumida entre ambos y que los dos otros dos participantes en el consumo compartido eran los dos amigos que estaban en el coche, cuando llegó la Policía. En definitiva, el recurrente alega que se dieron y acreditaron todas las circunstancias propias del consumo compartido.
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Cuando mediante el motivo casacional lo que se cuestiona es un elemento subjetivo, perteneciente al arcano íntimo del recurrente, la labor de esta Sala conlleva el análisis tendente a verificar si el Tribunal sentenciador ha expresado los razonamientos por los que ha inferido ese elemento subjetivo del tipo o, en general, cualquier circunstancia perteneciente al campo de la esfera íntima del sujeto, y si éstos formal y estructuralmente se ajustan a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos (cfr. STS 9-10-01 y 22 de mayo de 2001 ).
En definitiva, todo elemento subjetivo del tipo, en cuanto no es perceptible externamente, ha de quedar acreditado mediante juicios de inferencia del Tribunal de instancia, a partir de hechos y datos objetivos plenamente probados. Los juicios de inferencia han de ajustarse a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia humana y los conocimientos técnicos y científicos. (cfr STS de 18 de enero de 2000 ).
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En el caso presente, no era objeto de discusión procesal la entrega por el acusado Bernabe de dos bolsitas de cocaína con peso de 0,74 gramos y pureza del 69,5% a Fabio ., a cambio de 50 #.
El punto de inflexión que centraba el debate procesal lo constituía la acreditación o no de si el acto de tráfico mencionado tenía por objeto conseguir droga para su consumo compartido, como sostenía la defensa del acusado. En tal sentido, la Sala no otorgó credibilidad a las declaraciones del acusado ni a las del testigo Fabio . Así, en primer lugar, la Sala tomó en consideración las declaraciones en instrucción de Fabio ., en las que manifestó que quedó con Bernabe para que le consiguiera 1 gramo de cocaína, dado que el testigo era drogadicto; que esperó en las inmediaciones del Nuevo Centro de Talavera, y que cuando llegó el acusado y le dio 50 #, apareció la Policía. En el acto de la vista oral, Fabio modificó su declaración y alegó que la sustancia intervenida era para consumo compartido.
Como en reiteradas ocasiones lo ha dicho esta Sala, es factible, dentro de los márgenes del respeto al derecho a la presunción de inocencia y al principio de contradicción, tomar en consideración las declaraciones de testigos e, incluso las de imputado, prestadas en instrucción, cuando éstos se retracten de ellas en el acto de la vista oral. Es requisito, siempre, que esas declaraciones se introduzcan en este último acto mediante su lectura o mediante el interrogatorio al testigo sobre los puntos en los que ha modificado su declaración.( STS 5291/2010, de 22 de octubre )
Además, la Sala señaló la carencia de acreditación de cualquiera de los otros puntos que conforman el consumo compartido. No se demostró la condición de consumidores, ni siquiera esporádicos del acusado, aunque el testigo manifestó en instrucción ser drogadicto. Tampoco se señalaron quiénes eran las otras personas -se afirmaba que eran cuatro - que iban a participar en el acto de consumo, ni se señaló ni el lugar ni la ocasión en que se iba a llevar a cabo, ni se acreditó que el lugar fuese cerrado o, en definitiva, al abrigo del público, para evitar la difusión de consumo.
Por otro lado, la Sala contó con las declaraciones de los agentes actuantes. Los agentes, que se encontraban a escasos metros del acusado y del testigo, manifestaron haber presenciado claramente un acto de tráfico. En concreto, vieron cómo el acusado se guardó el billete de 50 # en el bolsillo izquierdo y cómo el comprador, al percatarse de la presencia policial, arrojó las dos bolsitas entregadas al suelo, manifestando en primer lugar, que las había adquirido para consumirlas porque era drogadicto sin hacer ninguna referencia a su posible consumo compartido.
En definitiva, la alegación exculpatoria del acusado carecía del más mínimo respaldo. Por el contrario, la declaración de los agentes, a juicio de la Sala, describía claramente un acto de tráfico de drogas plenamente encajable en el artículo 368 del Código Penal .
En consecuencia, ha existido prueba de cargo bastante y la conclusión del destino de la droga al tráfico, excluyendo el consumo compartido, se apoya en razonamientos concordes con la lógica.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal,
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La parte recurrente estima indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal, al haberse acreditado el destino de la droga a su consumo compartido. Estima que concurren todos los requisitos propios, citando en su apoyo resoluciones de este Tribunal en las que no se exige que los participantes sean drogodependientes, sino que basta que sean consumidores esporádicos. Añade, además, que la identidad de los participantes estaba plenamente acreditada en las primeras declaraciones policiales.
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El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ). C) La declaración de Hechos Probados, que se sustenta en la prueba y en los razonamientos citados en el motivo anterior, sin que la alegación de consumo compartido haya tenido éxito, contiene los elementos típicos necesarios para la apreciación del delito contra la salud pública establecido en el artículo 368 del Código Penal . Conforme al relato fáctico, el acusado transfirió, a cambio de 50 #, a Fabio . dos bolsitas de cocaína con peso de 0,74 gramos y pureza del 69,5%, lo que constituye, sin mayores disquisiciones, un acto de tráfico de droga, previsto y penado en el precepto aplicado por la Audiencia Provincial.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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La parte recurrente estima que no debió darse por probado el hecho consistente en que las dos bolsitas de cocaína intervenidas tenían un peso de 0,74 gramos y una pureza del 69,5%. Señala como documentos acreditativos del error las líneas 3, 4 y 5 del documento obrante al folio 32; los parágrafos del documento obrante al folio 35 y las tres últimas líneas del párrafo central del documento obrante al folio 40. De los tres documentos citados, la parte recurrente señala que se acredita que el Juzgado solicitó la remisión del análisis ante la extrañeza por el tiempo trascurrido desde el inicio de las actuaciones, contestándosele por el Área de Sanidad que no le constaba la recepción de la sustancia. En el folio 40, consta que la Policía reconoce que no remitió la sustancia, apreciándose en este documento por su referencia que se refiere a un oficio completamente diferente; señala, también, así, el folio 7 en el que se dice que la sustancia se había remitido ya a farmacia el 31 de diciembre de 2007. Por último, señala los folios 42 y 41, en los que constan dos pesajes totalmente distintos. Así en el folio 42, se indica como peso 0,9 gramos y en el folio 41, 0,74. Conforme a todo ello, la parte recurrente estima que hay duda más que razonable sobre si la droga incautada correspondía al oficio de la Policía número NUM000 o al NUM001 .
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En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).
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En primer término, debe ponerse de manifiesto que, de las diligencias señaladas por la parte recurrente, los folios 3, 4 y 5 corresponden al atestado, cuyas actuaciones han sido reiteradamente excluidas de la consideración de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de meras actuaciones policiales dirigidas a orientar la investigación ( STS de 16 de septiembre de 2002 y 1964/2010, de 18 de marzo).
El folio 32 contiene la providencia del Juez de Instrucción de 3 de julio de 2008, en la que se acuerda requerir al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, para que remita el estudio, análisis y pesaje de la sustancia intervenida. El folio 35 es la contestación del Área de Sanidad al Juez indicándole que en esa dependencia no consta la recepción de la sustancia incautada y que, en todo caso, la Unidad correspondiente de la Policía Nacional debe tener copia del acta de intervención, con lo que resultará fácil su localización. Por ello, el Juzgado, - folio 37- oficia a la Policía Nacional para que aporte copia del acta de recepción el 8 de noviembre de 2008. El folio 40 La Comisaría Local de Talavera de la Reina contesta el día 27 de noviembre poniendo de relieve que, por error involuntario, se dejó sin remitir la sustancia al Área de Sanidad, haciéndolo ese mismo día con oficio NUM000 .
Aunque, propiamente, estos escritos tampoco constituyen en sentido estricto documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, es precisa su consideración en cuanto, evidentemente, de no quedar plena constancia de la naturaleza, pureza y peso de la sustancia intervenida, se produciría un déficit probatorio que traería consigo una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
A este particular, la lectura de los documentos citados más arriba, describen, ciertamente, una actuación anómala por parte de la Policía, al no entregar inmediatamente la sustancia intervenida al Laboratorio oficial correspondiente para su análisis. Ahora bien, la tardanza en la entrega de la sustancia no arroja, tampoco, ninguna duda en cuanto a la correspondencia de la sustancia analizada con la intervenida a Fabio .. La diferencia en los números de las referencias de los escritos se corresponden, el NUM000 a la remisión al Área de Sanidad (así lo dice el propio oficio) y el NUM001, al de remisión al Juzgado. Así, además, parece lo lógico por la escasa diferencia en la numeración entre uno y otro que se corresponde a la propia afirmación del último oficio de que se acaba de remitir la sustancia al Área de Sanidad. A esto no empece el que, ciertamente, en el folio 7 de las actuaciones, se haga constar por el secretario del atestado la remisión de la sustancia al Área de Sanidad. Que se acordase el envío de la sustancia no es equivalente a que, efectivamente, se hiciese. Por lo demás, el informe pericial expresamente indica el número de procedimiento y el nombre del inculpado.
Por otra parte, en lo que se refiere a las diferencias de pesaje, es evidente que éstas responden exclusivamente a la diferencia en cuanto a la herramienta utilizada. El folio 42 es el modelo de recepción de sustancias aprehendidas por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, en el que se hace constar como peso bruto aproximado de las bolsitas entregadas 0,9 gramos. El folio 41 contiene el informe analítico de la sustancia en la que se hace constar como peso neto 0,74 gramos de identificación. El peso de 0,9 gramos es el que se hace constar en atestado (folio 6) como aproximado. La diferencia, evidentemente, de escasa entidad, es explicable o por tratarse la primera cantidad del peso bruto y la segunda del peso neto o por el uso de distintas herramientas de diferente precisión. En todo caso, la Sala de instancia optó por la de 0,74 gramos - la más baja -, lo que, además, resulta lógico habida cuenta de que los Laboratorios oficiales utilizan básculas de mayor sensibilidad, y más aptas para el pesaje de cantidades pequeñas.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
