ATS, 30 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Noviembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil diez.
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- La representación procesal de "PROMOCIÓN DE VIVIENDAS CORDOBESAS 2005, S.L." presentó el día 16 de febrero de 2010 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 334/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1617/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba.
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- Mediante Providencia de 22 de febrero de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 25 de febrero siguiente.
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- La Procuradora Dª. Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, en nombre y representación de "PROMOCIÓN DE VIVIENDAS CORDOBESAS 2005, S.L.", presentó escrito el día 8 de marzo de 2010, personándose en concepto de recurrente, al tiempo que la procuradora Dª. Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de "PROMOTORA CORDOBESA ANDALUSÍ, S.L.", presentó escrito el día 10 de marzo de 2010, personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 5 de octubre de 2010 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Por la parte recurrente se presentó escrito que tuvo entrada en este Tribunal con fecha 2 de noviembre de 2010, manifestando su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida personada presentó escrito que tuvo entrada en este Tribunal con fecha 4 de noviembre de 2010, manifestando su conformidad con las mismas.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se trámite por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .
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- Habiéndose interpuesto por la parte recurrente recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .
Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, vista la acciones ejercitadas en las demandas, superando los veinticinco millones de pesetas, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.
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- El escrito de interposición del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL presentado por la representación procesal de "PROMOCIÓN DE VIVIENDAS CORDOBESAS 2005, S.L.", se articula en dos motivos, de forma que en el primero de ellos denuncia la infracción del art. 429 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la práctica de la prueba solicitada y admitida en el acto de la Audiencia Previa (más documental b), consistente en la emisión de un informe por parte del Colegio Oficial de Arquitectos de Córdoba, acerca de la adecuación del proyecto a la normativa técnica vigente en la fecha del visado y respecto a la aplicación del Código Técnico de la Edificación a dicho proyecto dada la fecha del visado. Considera el recurrente que dada la negativa del Colegio de Arquitectos a emitir el certificado, solicitó se practicara la prueba en forma de informe pericial, prueba que fue denegada por Auto de 20 de enero de 2009 al entender que excedía de los términos en que fue propuesta en la Audiencia Previa. Por otro lado, solicitada su práctica en segunda instancia, la misma fue denegada por Auto de 30 de julio de 2009, que fue confirmado por Auto denegatorio de recurso de reposición de fecha 29/10/2009, cuyo contenido estima el recurrente totalmente incongruente tanto en relación con el informe pericial solicitado, como por la documental aportada con el recurso de apelación. Considera el recurso que esta denegación de prueba le provoca una clara indefensión, dado el carácter transcendental de la misma en el pleito. En segundo término denuncia la infracción del art. 24 CE, en relación con el derecho a la defensa en su vertiente de no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ya que la prueba propuesta lo fue en el momento procesal oportuno y su falta de práctica no es imputable a la parte proponente, causándose con su denegación una clara indefensión.
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- Visto el contenido del recurso extraordinario por infracción procesal ha de estimarse que la recurrente plantea una supuesta infracción de normas procesales respecto a la denegación de prueba consistente en un dictamen pericial en primera instancia y en fase de apelación, pese a haber sido admitida en primera instancia y no practicada, así como denuncia la falta de resolución acerca de la documental aportada con el recurso de apelación.
Frente a estas alegaciones de la parte recurrente debe señalarse que presentada la demanda por "PROMOCIÓN DE VIVIENDAS CORDOBESAS 2005, S.L." contra "PROMOTORA CORDOBESA ANDALUSÍ, S.L.", ésta dió lugar al procedimiento ordinario 1617/2007. En fase de Audiencia Previa, la parte demandante propuso la práctica de prueba MAS DOCUMENTAL b) consistente en Comunicación dirigida al Colegio Oficial de Arquitectos de Córdoba para que emitiese un informe acerca de la adecuación del proyecto a la normativa técnica vigente en la fecha del visado y respecto a la aplicación del Código Técnico de la Edificación a dicho proyecto dada la fecha del visado (folio 351 vuelto de las actuaciones de primera instancia). Dicha prueba fue admitida en la Audiencia Previa (folio 350), de forma que se libró oficio al Colegio de Arquitectos en dichos términos (folios 410 y 411). El mismo fue contestado por dicho Colegio Oficial por escrito de fecha 4 de agosto de 2008, comunicando la imposibilidad de emitir el informe en los términos requeridos en los procedimientos 1616/2007 y 1617/2007, solicitando confirmación de si se emitía informe pericial. De dicho escrito se dió traslado a las partes personadas para que interesaran lo que a su derecho conviniera por providencia de 4 de septiembre de 2008 (folio 434), de manera que la parte hoy recurrente, por escrito de 17 de octubre de 2008 (folio 454), manifiesta que "evacuando el trámite conferido en Providencia de 11/09/08" se solicita que, dado que la prueba admitida no puede evacuarse mediante informe, y dado que la emisión del mismo se ha solicitado en los Autos nº 1616/2007, solicita que una vez emitido en dicho procedimiento, se libre testimonio de dicho dictamen para su incorporación a las actuaciones nº 1617/2007. Por providencia de 3 de noviembre de 2008, se acuerda unir a las actuaciones el escrito presentado por la parte demandante, teniéndose por hechas las manifestaciones en el mismo contenidas. Posteriormente, el día 2 de febrero de 2009, se celebró el acto de juicio, quedando los autos conclusos para sentencia. Notificada dicha sentencia a la parte demandante, hoy recurrente, el día 26 de junio de 2009, se formula por ésta recurso de apelación en donde se alega como motivo primero la vulneración del derecho a la defensa en su modalidad de derecho a utilizar todos los medios de prueba a su alcance, en relación con la falta de práctica de la prueba MAS DOCUMENTAL b), ya que una vez notificado por el Colegio Oficial de Arquitectos que no podía emitirse como certificado y habiéndose solicitado que lo fuera como dictamen pericial, dicha prueba fue indebidamente denegada por el Juzgador de Instancia y recurrida en reposición la denegación, el recurso fue desestimado por Auto de 20 de enero de 2009.
En el recurso de apelación se solicita la practica de dicha prueba, siendo denegada por la Audiencia Provincial por Auto de 29 de octubre de 2009, acordándose igualmente, por providencia de 5 de noviembre de 2009, la incorporación a estas actuaciones del testimonio de determinados folios de los autos nº 1616/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba y que están pendientes de recurso de apelación nº 400/2009 en la Sección Segunda de la AP de Córdoba, en los que consta que se solicitó la practica de prueba pericial, como sustitución de la MAS DOCUMENTAL, se recurrió en reposición la denegación de su practica por el Juzgado y se resolvió dicho recurso por Auto de 20 de enero de 2009.
Contra el Auto de 29 de octubre de 2009, se formuló recurso de reposición, que fue desestimado por Auto de 14 de diciembre de 2009. Dictada sentencia el 18 de diciembre de 2009, la misma desestima el recurso de apelación, denegando, en lo que aquí nos ocupa, el motivo primero del recurso de apelación y basando la desestimación en el hecho de que ninguna indefensión se ha producido ya que el motivo de no practicarse la prueba admitida es imputable tan solo a una petición errónea de la prueba por la parte, habiéndose tramitado por error la petición de prueba pericial en los autos nº 1616/2007, pero siendo denegada por exceder de los términos en que fue propuesta en la Audiencia Previa, por lo que resultaba impertinente y por ello correcta su denegación.
De conformidad con el relato de hechos realizado, el examen del recurso extraordinario por infracción procesal ha de conducir necesariamente a su inadmisibilidad, incurriendo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, ya tipificada, por cuanto denunciado un defecto procesal, la prosperabilidad del presente motivo exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación, art. 469.2 LEC ; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega. En el presente supuesto se debe significar la ausencia de ambos requisitos, ya que, de un lado, comunicada por el Colegio de Arquitectos la imposibilidad de certificar en los términos requeridos en las actuaciones nº 1616/207 y 1617/2007, la parte aquí recurrente se limitó a solicitar que se incorporara a las actuaciones nº 1617/2007, el dictamen pericial solicitado en los mismos términos en los autos nº 1616/2007, sin que el Juzgado acordara nada acerca de dicha solicitud, limitándose a unir a los autos el escrito y tener por hechas las manifestaciones (providencia de 3 de noviembre de 2008, folio 455), sin que se formulara recurso o protesta alguna contra dicha resolución, ni en ese momento ni en momento posterior hasta el recurso de apelación, donde se funda el recurso en actuaciones no seguidas en los autos nº 1617/2007, sino en los autos nº 1616/2007, manteniendo dicha argumentación en el presente recurso extraordinario. Es por ello que el presente recurso ha de ser objeto de inadmisión ya que se funda en actuaciones seguidas en otro procedimiento, que no pueden tener efectos en el presente ya que el Juzgado no se pronunció en modo alguno acerca de la solicitud de ninguna prueba pericial, siendo este silencio aceptado por la parte recurrente que no volvió a solicitarlo ni recurrió resolución alguna. Al mismo tiempo, ninguna infracción del derecho a la defensa se produce en este caso, ya que la prueba objeto de recurso fue solicitada y admitida como MAS DOCUMENTAL, y de hecho se ofició al Colegio de Arquitectos para su práctica, derivando su imposibilidad por la forma en que había sido solicitada por la parte, de modo que ninguna indefensión puede alegarse cuando fue la propia parte proponente la que incurrió en el defecto de proposición, sin que en estas actuaciones se haya denegado prueba alguna, como ya se ha reseñado anteriormente. De esta forma al suscitarse en el recurso extraordinario por infracción procesal se intenta revitalizar aquellos aspectos cuyo rechazo fue consentido por la propia parte en la instancia al no haber recurrido resolución alguna, constituyendo pronunciamiento firme aquello con relación a lo que no se interpuso recurso ( STS 22-12-87 ), por lo que si la parte ahora recurrente no recurrió tales pronunciamientos no puede ahora hacer resurgir tal cuestión en el recurso extraordinario ( SSTS 30-10-97, 26-11-97, 29-12-97 y 19-4-99 ), sin que en definitiva exista indefensión para la parte porque, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96, 137/96
, 99/97 y 140/97 ). Por todo ello, procede la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 que contra este Auto no cabe recurso alguno. 6.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas derivadas de este recurso a dicha parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "PROMOCIÓN DE VIVIENDAS CORDOBESAS 2005, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 334/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1617/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas del recurso a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO .
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra este Auto no cabe recurso alguno a tenor del art. 473.3 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
