AAP Madrid 44/2012, 13 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 44/2012 |
| Fecha | 13 Marzo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00044/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 607/11
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 463/2010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: D. Lázaro
Procurador: Dña. Mª Asunción Sánchez González
Letrado: D. Francisco J. Vicente Mellado
Parte recurrida: PAREX MORTEROS S.A.
Procurador: D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero
Letrado: D. Gustavo A. Gómez Ferre
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES
AUTO Nº 44/12
En Madrid, a 13 de marzo de dos mil doce.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 607/11, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 6 de junio de 2011 dictado en la pieza de medidas cautelares núm. 463/10 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Lázaro, siendo parte apelada PAREX MORTEROS S.A. ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid se dictó auto con fecha 6 de junio de 2011 rectificado y subsanado posteriormente por auto de 20 de junio de 2011, quedando la parte dispositiva del siguiente tenor:
"Que estimando la solicitud de adopción de medidas cautelares formuladas por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero en representación de la mercantil "PAREX MORTEROS, S.A" asistida del Letrado
D. Raúl Senador Zaldivar Herrero frente al demandado D. Lázaro ; debo acordar y acuerdo el EMBARGO PREVENTIVO de los bienes del demandado hasta cubrir el importe de 16.478,95.- E; señalando como bien sobre el que recaerá el embargo:
La parte ganancial de la finca de Rivas-Vaciamadrid nº 10715, inscrita al Tomo 1.250, Libro 146, Folio 215 del Registro de la Propiedad de Rivas-Vaciamadrid ; a favor de D. Lázaro ."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandante que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 1 de marzo de 2.012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sra. Magistrada doña BEATRIZ PATIÑO ALVES.
ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de juicio ordinario interpuesto por la mercantil PAREX MORTEROS, S.A., Sociedad Unipersonal, (en adelante, PAREX MORTEROS), contra
D. Lázaro, en reclamación de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (16.478,95 Ñ), más los intereses legales que se devenguen sobre la cantidad de CATORCE MIL NOVECIENTOS DOS EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMO DE EURO
(14.902,23 Ñ) y, a las costas procesales. Esta demanda trae causa de otro procedimiento monitorio en el que las partes eran TEXSA MORTEROS, S.A. (hoy PAREX MORTEROS), también en calidad de demandante, y, como demandada, ALDESA, S.L. (cuyo administrador único era D. Lázaro, hoy demandado). En este procedimiento, se dictó Auto de 28 de enero de 2008, despachando ejecución, a favor de TEXSA MORTEROS, condenando a ALDESA, S.L. al pago de la cantidad de TRECE MIL DIEZ EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (13.010,96 Ñ), en concepto de principal, más la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS TRES EUROS (3.903 E), en concepto de intereses y costas. Ante la imposibilidad de cobro, por parte de la demandante, ésta consideró que había sido culpa del administrador único, hoy demandado, quien había actuado con grave negligencia en los últimos años.
Por lo tanto, en el presente procedimiento se ejercita una acción de responsabilidad contra el administrador de ALDESA, S.L., D. Lázaro, por los siguientes motivos: a) no disolver la sociedad, pese a que sus pérdidas dejaron reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social; b) no disolver la sociedad, ante la imposibilidad de realización del fin social y ante la efectiva paralización de los órganos sociales; c) no cumplir con la obligación de depósito de cuentas anuales del ejercicio 2008. Por todo lo anteriormente expuesto, la demandante solicitó la condena del administrador y legal representante de la entidad condenada en los precedentes procedimientos, con el carácter de responsable solidario. Conjuntamente con la demanda, y a través de OTROSI DIGO, se solicitó la adopción de medidas cautelares inaudita pars y sin fianza o, subsidiariamente, con ofrecimiento de fianza de QUINIENTOS EUROS (500 Ñ). Las medidas cautelares consistían en: 1º) embargo de una finca registral del Sr. Lázaro, cuya propiedad compartía en régimen de gananciales con su esposa; 2) Anotación preventiva del embargo.
Con fecha 14 de abril de 2010, el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, dictó Auto en el que desestimó la adopción de medidas cautelares por el cauce procesal excepcional inaudita pars. Sin embargo, estimó tramitar la solicitud de medidas cautelares, por el cauce previsto en el artículo 733.1 LEC, convocando a las partes para la celebración de la vista el día 23 de junio de 2010. El 14 de abril de 2010, el Secretario Judicial remitió cédula de citación a nombre de D. Lázaro, en el domicilio Ronda DIRECCION000, n º NUM000, NUM001, 28523 RIVAS-VACIAMADRID, para citarle a la vista convocada el día 23 de junio de 2010.
El 16 de junio de 2010, se emitió diligencia negativa de emplazamiento, por el funcionario judicial, a través del Servicio Común de Actos de Comunicación de Madrid, y sin concretar la hora en la que se presentó en el domicilio, manifestó que se personó en la dirección DIRECCION000, n º NUM000, en RIVASVACIAMADRID, sin mencionar el número del piso. En la citada Diligencia constató que no halló a "nadie en repetidas ocasiones y en diferentes horarios", sin detallar los días y las horas en las que se intentó nuevamente la citación para la vista de medidas cautelares.
El 7 de julio de 2010, el demandante dirigió escrito al Juzgado de lo Mercantil n º 6, para que se librasen varios oficios, con el fin de localizar el actual paradero de D. Lázaro . Estos oficios se dirigieron a la Tesorería General de la Seguridad Social, al Padrón Municipal de Habitantes del Ayuntamiento de RIVAS-VACIAMADRID y al Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil. El domicilio constatado en todas las averiguaciones realizadas es el mismo al que se le remitió la cédula de citación, en la que se le citaba para la vista de medidas cautelares. Por este motivo, el 27 de diciembre de 2010, la demandante solicitó nuevamente que se convocasen a las partes a la vista pendiente. Además, según lo dispuesto en los artículos 156.4 LEC y 164 LEC, PAREX MORTEROS solicita que se convoque al demandado a la vista, mediante edictos, fijándose copia de la resolución en el tablón de anuncios del Juzgado y publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia.
El día 1 de junio de 2011, se celebró la vista de medidas cautelares, sin la comparecencia de D. Lázaro .
Con fecha 6 de junio de 2011, el Juzgado de lo Mercantil nº 6 bis de Madrid, dictó Auto en el que estimó la solicitud de la adopción del embargo preventivo de los bienes del demandado, hasta cubrir el importe de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (16.478,95 Ñ), señalando como bien sobre el que debía recaer el embargo, la parte ganancial de la finca de RIVAS-VACIAMADRID n º 10715, inscrita al Tomo 1.250, Libro 146, Folio 215 del Registro de la Propiedad de RIVAS-VACIAMADRID, a favor de D. Lázaro . El mencionado Auto se notificó al Sr. Lázaro, el 8 de junio de 2011, mediante correo certificado, en la dirección que consta en los autos; a saber: DIRECCION000
, n º NUM000, NUM001, 28523 RIVAS-VACIAMADRID.
El 20 de junio de 2010, el representante legal de D. Lázaro presentó escrito de preparación de recurso de apelación, impugnando la totalidad de pronunciamientos del auto recurrido.
El 7 de julio de 2011, la representación legal del Sr. Lázaro formuló Incidente Excepcional de Nulidad de Actuaciones, sobre la base de los siguientes hechos: 1) Existencia de una única diligencia negativa de emplazamiento, efectuada en el domicilio del Sr. Lázaro, sin citar el piso, ni la hora en la que fue realizada, constatando que no se encontró a nadie; y aunque en la diligencia se informa de que se volvió en repetidas ocasiones y en diferentes horarios, no se concretaron ni las ocasiones, ni los horarios, en las que se intentó nuevamente la citación a la vista de medidas cautelares. 2) No consta que se haya dejado aviso por parte del Servicio Común de Actos de Comunicación y Ejecución, en orden a que el demandante pudiese recoger personalmente la citación a la vista de medidas cautelares. 3) No se llevó a cabo ninguna averiguación, preguntando a algún vecino del inmueble sobre el paradero del Sr. Lázaro 4) No consta que se le remitiese una nueva diligencia de emplazamiento, aún a sabiendas de que se había corroborado que el primer domicilio en el que se efectuó la notificación, era el único domicilio conocido. 5) No se le hizo ninguna llamada telefónica, para comunicarle la citación a la vista de medidas cautelares, a pesar de que su teléfono constaba en los autos. Por todo lo anteriormente...
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