SAP Vizcaya 1026/2010, 29 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Noviembre 2010 |
| Número de resolución | 1026/2010 |
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
RECURSO: Rollo ape.abrev. 483/10- 6ª
Proc.Origen: Proced.abreviado 37/10
Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)
Atestado nº: NUM000
Apelante: Elena
Abogado: ARANZAZU CASTRESANA GARCIA
Procurador: SAIOA PRADAS DE PABLOS
Apelado: EROSKI
Apelado: Agueda
Abogado: JORGE ROMERO YURREBASO
Procurador: ALBERTO ARENAZA ARTABE
SENTENCIA Nº 1026/10
ILMOS. SRES.
Presidente D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA
Magistrado Dña. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE
Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao ha visto el recurso de apelación nº 483/10, interpuesto por el Procurador Dña. Saioa Pradas De Pablos en nombre y representación de D. Elena, asistido por el Letrado Dña. Aranzazu Castresana García, contra la sentencia dictada con fecha de 6 de mayo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao y correspondiente a la causa nº. 37/10, por presunto delito de robo con intimidación en grado de tentativa. Actúa como ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha de 6 de mayo de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado Elena, de nacionalidad georgiana, sin residencia legal, con arriago familiar en España, nacido en Georgia el día 10 de marzo de 1984, mayor de edad en la fecha de los hechos, con N.I.E. nº NUM001 . y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado ejecutoriamente entre otras, en sentencia de 11/11/2004, firme el 11/11/2004, dictada en la causa 339/2004 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao como autor de un delito de amenazas, maltrato de obra en el ámbito familiar, entre otras, a la pena de 82 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, el día 21 de mayo de 2008 sobre las 17,40 horas, entró, con ánimo de ilícito beneficio económico y apoderarse de cuanto de valor hallase, al establecimiento comercial, "Eroski", sito en el nº 17 de la C/Santutxu de la localidad de Bilbao.
Una vez en el interior del citado establecimiento el acusado cogió cuatro botellas de aceite e intentó abandonar el establecimiento sin abonar las mismas, momento en el que fué sorprendido por Agueda .
Al verse sorprendido, el acusado reaccionó, tratando de huír con las botellas de aceite y en un intento de continuar con su acción de apoderamiento exhibió una jeringuilla con una sustancia de color rojo y se la mostró a la cajera al tiempo que le dijo "ten cuidado, tengo SIDA".
Pese a todo el acusado no logró su propósito, pues fué interceptado por los Agentes de la PAV.
Las cuatro botellas de aceite cuyo valor asciente a 14,20 euros fueron recuperadas por el establecimiento Eroski.
El acusado en el momento de cometer los hechos presentaba leve síndrome de abstinencia a opiáceos que disminuía sin llegar a anular sus facultades."
La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a Elena como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales incluídas la de la Acusación Particular."
Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador Dña. Saioa Pradas De Pablos en nombre y representación de Dña. Elena, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
De dicha impugnación se dio traslado a las demás partes personadas a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal y habiendo tenido entrada los autos en esta Sala no se estimó precisa la celebración de la vista, fijándose el día 3 de noviembre de 2010 como fecha para la deliberación.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.
Se alza la representación del ahora recurrente, D. Elena, interesando se acuerde la nulidad de parte de las actuaciones y de la sentencia de instancia por quebrantamiento de las normas y garantías procesales recogidas en el escrito de recurso. Igualmente, en el extenso recurso de apelación formulado solicita la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra en la que resulte absuelto el apelante. Para ello, alegando error en la valoración de la prueba y realizando una paralela y parcial valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral, señala, en síntesis, que la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia en lo que respecta al relato de los hechos probados y a los fundamentos de derecho no resulta acomodada a la prueba practicada en el Plenario. Considerando que no existe prueba de cargo suficiente para condenar al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa (señalando que no concurren los elementos del mentado tipo penal), por lo que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia. De forma subsidiaria combate la aplicación del art. 242.2 CP, estimando que en todo caso los hechos deberían subsumirse en el apartado tercero del antemencionado precepto penal (art. 242.3 CP ). Así como que por el grado de ejecución alcanzado procedería rebajar la pena en dos grados. La no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP ; la determinación de la pena; y finaliza combatiendo igualmente la imposición de las costas de la acusación particular.
Comenzando por las alegaciones realizadas en relación al quebrantamiento de normas y garantías procesales, por lo que interesa que se acuerde la nulidad de la sentencia y de parte de las actuaciones.
En el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se recogen los supuestos en los que deberán ser decretados nulos de pleno derecho los actos procesales: 1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación;
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Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva; 5. Cuando se celebren vistas son la preceptiva intervención del secretario judicial; y, 6. En los demás casos en los que las Leyes procesales así lo establezcan. Por otro lado, el artículo 240 LOPJ, establece que "La nulidad de pleno derecho (...) se harán valer por medio de recursos legalmente establecidos .....".
En el caso que nos ocupa, no existe, adelantamos, ningún vicio de procedimiento o infracción de normas o garantías procesales imputables al órgano judicial que haya ocasionado real y efectiva indefensión en la parte ahora apelante. En efecto, revisando las actuaciones se comprueba como en Instrucción se tomó declaración a varios testigos (dos Agentes de la Policía Autonómica Vasca y a Susana y Agueda ) sin la presencia de la abogada del imputado, al no notificársele tales actuaciones. Pero no es menos cierto que a dicha parte si que se le notificó a continuación el auto de transformación de la diligencias previas en procedimiento abreviado, sin que dicha parte recurriera la mentada resolución denunciado su no presencia en las referidas declaraciones testificales en Instrucción haciendo valer su derecho, cosa que pudo hacer y no hizo, haciéndolo con posterioridad en un momento procesal ulterior y que ahora nuevamente reproduce. Pero es que además, en segundo lugar, pero no por ello menos importante, es que la sentencia impugnada en ningún caso basa su argumentación ni la condena del ahora apelante en las antemencionadas declaraciones sumariales.
No podemos olvidar que sólo se produce indefensión en sentido constitucional cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, ( SSTC. 145/90, 106/93, 366/93 ) y para que pueda estimarse esa indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración procesal puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, ( SSTC. 153/88, 290/93 ). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.
En segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente y sólo atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad de parte, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las...
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