SAP Asturias 456/2010, 29 de Diciembre de 2010
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2010:2544 |
| Número de Recurso | 529/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 456/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00456/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintinueve de Diciembre de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.233/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 529/10, entre partes, como apelante y demandado DON Victorio, representado por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección de la Letrado Doña Montserrat Collantes Solares y como apelada y demandante, SODICARSA, S.A., representada por la Procuradora Doña Paloma Pérez Vares y bajo la dirección de la Letrado Doña Ángeles Tomé Díaz.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia de nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha doce de julio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por "SODICARSA, S.A.", contra DON Victorio, y, en su virtud,
1). Declaro resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de fecha 21 de Febrero de 2.003, suscrito por ambas partes, al haber sido incumplido por el Sr. Victorio .
2). Condeno al demandado a pagar a la entidad actora la cantidad de 14.750 euros, por la parte proporcional de la prima entregada y no consumida, correspondiente a los meses pendientes de cumplimiento.
3). Condeno al demandado a pagar a la demandante, en virtud de la expresa cláusula penal pactada en la estipulación novena del contrato, la cantidad de 42.135#35 euros.
4). Las dos cantidades que anteceden hacen un total de cincuenta y seis mil ochocientos ochenta y cinco con treinta y cinco euros (56.885#35 #), suma que devengará, desde el día 28 de Julio de 2.009, fecha de presentación de la demanda, y hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.
5). Impongo al demandado las costas de este juicio.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Victorio, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Estos son los antecedentes de necesaria reseña antes de entrar al fondo del debate: el 21-2-2.003 Sodicarsa, S.A., empresa operadora de máquinas recreativas, y Don Victorio, a título personal y en cuanto titular del negocio de hostelería denominado Café Restaurante Bitácora, sito en la planta baja del Centro Comercial Los Fresnos de Gijón, suscribieron un contrato por el que el segundo autoriza al primero para que, con carácter exclusivo y excluyente, instale y mantenga en explotación sus máquinas durante un plazo inicial de diez años, prorrogable sino media denuncia, pactándose como precio retributivo el 50% de la recaudación neta mensual de las máquinas instaladas.
Además, se precisa en la estipulación primera "El titular del local se compromete y obliga, para el caso de cesar en la explotación del negocio de hostelería mencionado, y ceder de derecho el mismo a terceras personas físicas o jurídicas, a que las obligaciones que asume en virtud del presente contrato, sean aceptadas en su totalidad y por escrito por el nuevo o nuevos dueños del establecimiento, de cuya cesión dará cuenta por escrito fehacientemente a la Empresa Operadora, que deberá prestar previamente su conformidad.
El incumplimiento de dichas obligaciones o la inaceptación de la Empresa Operadora por falta de garantía o solvencia del cesionario, así como la cesación voluntaria en la industria o negocio hostelero, antes del vencimiento del plazo pactado o de sus prórrogas, dará derecho a la Empresa Operadora a dar por resuelto el contrato y exigir el cumplimiento de la cláusula penal como indemnización pactada.
Se considerará incumplimiento contractual, con los mismos efectos señalados en el párrafo anterior, si el nuevo titular de establecimiento no suscribiera con SODICARSA, S.A. el pertinente documento de subrogación, asumiendo la totalidad de las obligaciones contenidas en el presente contrato.". Y en la séptima se pacta la entrega a Don Victorio de 30.000 #, en concepto de prima, a recibir fraccionadamente. Por último, en la estipulación novena se acuerda una cláusula penal de cargo del titular del establecimiento para el caso de que incumpliese cualesquiera de sus obligaciones consistente en una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual hasta el momento del incumplimiento por el número de meses que resten del plazo pactado.
En segundo lugar, el 27-2-2.003, Don Victorio en unión de su hija Emma, menor de edad, constituyó una sociedad limitada, SYG Bitácora, de la que Don Victorio es nombrado administrador único y que pasaría a dirigir la explotación del establecimiento de hostelería nombrado antes como Bitácora en momento que no ha sido precisado.
En la tramitación del expediente administrativo para la obtención de la licencia para instalación de máquinas recreativas, desde el año 2.003, es la sociedad SYG Bitácora la que aparece como titular del establecimiento de hostelería y solicitante de la autorización y, a su vez, es un empleado de Sodicarsa, Don Victorio, quien arrogándose la condición de mandatario verbal de la dicha mercantil, solicita del Actuario y obtiene levantamiento de acta notarial de la apertura al público del establecimiento.
Del mismo modo, pero a partir del 31-1-2.006, en los boletines de recaudación levantados por Sodicarsa relativos al establecimiento La Bitácora, pasa a figurar como titular de la explotación SYG Bitácora S.L.
Luego, el 23-6-2.006, Sodicarsa concede a Don Victorio un préstamo de 6.000 # cuya devolución se pacta sea a cuenta del porcentaje de la recaudación que corresponde al establecimiento con un mínimo de 200 # semanales y que el impago de uno o más plazos daría derecho al...
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