SAP Madrid 275/2010, 3 de Diciembre de 2010
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:19617 |
| Número de Recurso | 65/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 275/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00275/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 65/2010.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 79/2009.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte recurrente: D. Gervasio
Procuradora: Dª María de los Ángeles Martínez Fernández
Letrado: Daniel Sánchez Muñoz
Parte recurrida: VIAJES MARSANS, S.A.
Procuradora: Dª Sara Gutiérrez Lorenzo
Letrado: Arturo Esteban Morales
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ (PONENTE)
D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº 275/2010
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ANGEL GALGO PECO, D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ y D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 79/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día catorce de octubre de dos mil nueve. Han comparecido en esta alzada el demandante D. Gervasio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Ángeles Martínez Fernández y asistido del Letrado D. Daniel Sánchez Muñoz, así como la demandada VIAJES MARSANS, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Gutiérrez Lorenzo y asistida de letrado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por Gervasio, debo declarar y declaro no haber lugar a declarar la no incorporación de condiciones generales al contrato, ni la nulidad de las mismas, y debo absolver y absuelvo a VIAJES MARSANS SA de la pretensión de pago de 3.952 euros deducida contra ella por la parte actora.
Debo imponer e impongo el pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento e instancia a la parte actora, Gervasio, según tasación de las mismas que pueda realizarse en el incidente promovido al efecto".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dos de diciembre de dos mil diez.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ, que expresa el parecer de la Sala.
A través de la demanda interpuesta se pretende la declaración de no incorporación al contrato suscrito en su día entre VIAJES MARSANS, S.A. y D. Gervasio de las condiciones generales de contratación relativas al importe correspondiente a la indemnización del 33% del total abonado, así como la relativa al importe unilateralmente fijado por la demandada al regalo promocional de mil doscientos euros
(1.200 euros) y subsidiariamente su nulidad por abusivas, condenando a la demandada a devolver el importe abonado por el viaje, que asciende a dos mil ochenta euros (2.080 euros) con deducción del 5% previsto legalmente como indemnización a favor de la empresa, es decir, mil novecientos setenta y seis euros (1.976 euros) más otra cantidad por idéntico importe por aplicación del artículo 76 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU), por un total de tres mil novecientos cincuenta y dos euros (3.952 euros), con obligación de la demandada de aceptar la devolución del regalo promocional.
La Sentencia dictada en la primera instancia resultó íntegramente desestimatoria y frente a la misma se alza el recurso alegando en primer lugar que no resolvió el Juzgador de instancia la tacha de testigos formulada oportunamente, con infracción de los preceptos 209 y 218 LEC.
El motivo debe ser desestimado pues se pretende otorgar a la tacha de testigos un alcance que no tiene. En primer lugar, no se ha discutido la relación del testigo Sr. Roman con VIAJES MARSANS, S.A., como tampoco que la Sra. Carina mantuviera una relación afectiva con el demandante. En segundo lugar, la tacha no priva de eficacia a la declaración, que puede ser libremente valorada por el tribunal. Por último, tampoco se requiere un pronunciamiento expreso sobre la misma, de manera que el tribunal tendrá en cuenta las circunstancias puestas de manifiesto al valorar la prueba practicada. Es más, en el caso de Doña. Carina ni siquiera llegó a declarar como testigo. Como señala el artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado segundo, la apreciación de la tacha y la valoración de la declaración testifical se efectuará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 344 y en el artículo 376, de manera que el tribunal valorará la declaración conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo a las diversas circunstancias que concurran, incluidas las tachas, sin que resulte precisa ninguna declaración ad hoc y sin que la tacha impida sin más efectuar esa valoración sobre el alcance probatorio de la declaración -entre otras muchas, STS de 18 de mayo de 2001 -.
Se refiere el recurso a continuación a la prueba documental, por entender que el Juzgador de instancia no ha resuelto en sentencia la impugnación de documentos que efectuó en el acto de la audiencia previa, por lo que considera infringidos los artículos 209.2, 218.2 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es evidente, como se desprende del propio recurso, que lo que pretende discutir la parte recurrente es la valoración probatoria de los documentos, de manera que en este aspecto otorga a la impugnación un alcance que no tiene y que no da lugar a otra cosa que a la valoración de los documentos...
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