SAP Burgos 524/2010, 2 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 524/2010 |
| Fecha | 02 Diciembre 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00524/2010
SENTENCIA Nº 524
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
SOBRE: GUARDA Y CUSTODIA DE MENOR EN PARADERO DESCONOCIDO
LUGAR: BURGOS
FECHA: DOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ
En el Rollo de Apelación número 110 de 2010, dimanante de Guarda y Custodia nº 929/2008, del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009, siendo parte, como demandante-apelante, D. Lucio, representado en este Tribunal por la Procuradora D.ª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado D. Jesús Barrio Marín; como demandada-apela, D.ª Enriqueta, no comparecida en esta instancia; y el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín, en nombre y representación de D. Lucio, contra Dª Enriqueta, en el sentido de no atribuir a ninguno de los dos progenitores con carácter exclusivo y reservado la guarda y custodia sobre la hija mejor de ambos Felicidad, y absolver en consecuencia a la demandada del pago de pensión de alimentos solicitado de contrario, y sin expresa imposición de costas procesales".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Lucio, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho; oponiéndose a dicho recurso el Ministerio Fiscal. TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 16 de Noviembre de 2010.
Por D. Lucio frente a D.ª Enriqueta, en procedimiento de guarda y custodia de menor, se formula demanda solicitando se le atribuya la guarda y custodia de la menor Felicidad, y que se establezca a cargo de la madre demandada 400 # mensuales de alimentos para la menor, así como un régimen de visitas.
La Sentencia de primera instancia desestima la demanda, "por carecer de datos necesarios para adoptar una decisión de tal relevancia como es el despojar a la demandada de la guarda y custodia de su hija, sin saber siquiera donde están ambas, si residen o no juntas, si la madre está ejerciendo correctamente sus funciones como tal, y sobre todo, si la menor se está desarrollando plenamente y sin ningún tipo de carencias".
Contra la Sentencia de primera instancia se alza la parte demandante alegando violación de los artículos 769 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del art. 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del 117.3 y 24 de la Constitución Española, por cuanto siendo los Juzgado de Primera Instancia de Aranda de Duero los competentes para conocer de la solicitud de guarda y custodia de la hija menor de edad del actor, constituye una dejación de funciones inexcusable, generadora de indefensión, no decidir sobre lo solicitado; solicitando que se revoque la Sentencia recurrida, se devuelvan los autos al Juzgado de Primera Instancia para que entre a conocer del fondo, o bien entre a conocer el Tribunal de Apelación, otorgando la guarda y custodia de la menor Felicidad a su padre D. Lucio fijando una pensión de alimentos a favor de la menor a cargo de la madre D.ª Enriqueta .
A tenor de lo dispuesto en el art. 769.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor" y el art. 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estipula "la competencia de los Juzgados y Tribunales Españoles" ...."en materia de relaciones paterno filiales, "cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España".
El último domicilio común de los litigantes, los progenitores...
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