SAP Alicante 492/2010, 3 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 492/2010 |
| Fecha | 03 Diciembre 2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 492/10
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. Julio Calvet Botella
Magistrado: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan
En la ciudad de Elche, a tres de diciembre de dos mil diez
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 1590/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Coral, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr/a. Peña Piqueras, y como apelada la parte demandante D. Federico, representada por el Procurador Sr/a. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. Sánchez Rodriguez.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19/4/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Ezequiel Pérez Campos, en nombre y representación de D. Federico contra Doña Coral, por lo que:
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- Se declara del divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales.
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- Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.
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- No se condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 576/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/12/10.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Recuerda la STS de 17 de julio de 2009, respecto de la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria que "Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal".
Por ello, como dicen las SSAP de Alicante de 22 de octubre de 2009 y de 19 de noviembre de 2009 "Por afectar a una cuestión de naturaleza procesal, entre otras cosas, cabe comenzar por la desestimación de la petición de pensión compensatoria de la apelante, demandada en la instancia, por haber sido formulada mediante reconvención implícita en la contestación. La exigencia de reconvención expresa a tales efectos es enteramente acorde con lo previsto en el art. 770-2 en relación con el art. 406 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y si bien esta Sala se ha mostrado propicia a un tratamiento flexible de la materia, ha sido en supuestos que no pueden equipararse al caso de autos, ya que en ellos la cuestión había sido planteada de forma negativa en la demanda, anticipándose la parte demandante y manifestando de manera detallada las razones por las que a su juicio no procedía la pensión compensatoria, de forma que la petición de ésta en la contestación no introducía en realidad un objeto nuevo en el debate sino que expresaba una posición de la parte demandada contraria a una pretensión de la demanda ( sentencia de 27 de marzo de 2003 ). Al no concurrir en el caso presente tales circunstancias, procede ratificar el criterio del Juzgado, tal como ya se hiciera en supuestos semejantes en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, 17 de julio de 2008 y 22 de octubre de 2009, entre otras muchas.".
También la SAP de Alicante de 6 de julio de 2007 "la formulación de pretensiones no articulada a través de la reconvención en los términos establecidos en el art. 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de tenerse por no hechas y no cabe pronunciarse respecto de las mismas, siendo innecesario recordar que en la nueva Ley...
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