ATS, 1 de Diciembre de 2010

El Ministerio Fiscal promueve la Queja ante esta Sala contra la denegación por el Tribunal de instancia de la preparación de la casación frente a un Auto desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el que se conceden los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a un Soldado que, al momento de concesión, y según el propio Tribunal "a quo" afirma, se encuentra en servicio activo.

Frente a lo que entienden los Jueces "a quibus", a saber, que su Auto de 12 de mayo de 2010 resulta irrecurrible, y, en consecuencia, no susceptible de Casación, la pretensión que el Excmo. Sr. Fiscal Togado formula en su escrito de 1 de julio de 2010 no es otra, en puridad -no obstante la confusión que parece presidir la alegación-, que la declaración que se contiene en dicho Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 23 de mayo de 2010 por la que se deniega la preparación del Recurso de Casación intentado por el Ministerio Fiscal contra el Auto del tan mencionado Tribunal de 12 de mayo anterior, desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 14 de abril de 2010, por el que se concede a un militar, Don Juan Ramón, el beneficio de la suspensión de condena, declaración aquella que viene a consistir, en síntesis, en que no cabe el Recurso de Casación contra los Autos que concedan el beneficio de la remisión condicional de la pena privativa de libertad impuesta en la jurisdicción militar. Es decir, el Ministerio Público discute la irrecurribilidad de tales Autos.

En cuanto a la admisibilidad del presente Recurso de Casación, esta Sala, de acuerdo con su Auto de Pleno de 4 de noviembre de 2010, siguiendo el criterio explicitado por nuestras Sentencias de Pleno de 22 de mayo de 1996 y 26 de enero de 1998, entiende que, aunque pocas dudas puede plantear, como a continuación se verá, el hecho de que no exista precepto legal que autorice de modo expreso interponer contra el Auto de que se trata Recurso de Casación, de suerte que se aprecia una patente falta de viabilidad, desde el punto de vista legal, para la admisión del mismo, debe adoptar el criterio expresado en aquellas Sentencias de admisión del Recurso para posibilitarnos emitir una opinión fundada en la interpretación del ordenamiento jurídico en este concreto extremo de la posibilidad de interposición de Recurso de Casación por infracción de ley en los supuestos de concesión del beneficio de suspensión condicional de la pena privativa de libertad impuesta en el ámbito de la jurisdicción militar a un miembro de los Ejércitos, por razones de hermeneusis y unificación de criterios por vía jurisprudencial, solución esta que, ahora como entonces, solo se considera oportuna excepcionalmente.

En relación con la posibilidad de interposición de un Recurso de Casación por infracción de ley en los supuestos de concesión o denegación del beneficio de suspensión condicional de la pena privativa de libertad impuesta en el ámbito de la jurisdicción militar a un miembro de los Ejércitos, resulta sobradamente conocida la declaración formulada por el Pleno de esta Sala en su Sentencia de 26 de enero de 1998, a cuyo tenor, desde la vigencia -a partir del 25 de mayo de 1996- del Código Penal de 1995 -"cuyos artículos 80 a 87, ni contemplan la antigua figura de la remisión condicional de la pena por ministerio de la ley (artº 94 del C.P. de 1.973 ), ni menos aun la posibilidad de recurrir en casación contra las resoluciones que decidan sobre dicha remisión (artº 95 del C.P. de 1.973 )"-, no es procedente admitir a trámite un Recurso de Casación contra un Auto denegando -o concediendo- los beneficios de la condena condicional. Añade aquella nuestra Sentencia de Pleno de 26 de enero de 1998 que "no cabe, por lo tanto, conforme al Código Penal común vigente, el recurso de casación contra los Autos definitivos de los Tribunales, que otorguen o denieguen la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que es la figura equivalente a la anterior remisión condicional de la pena prevista en los artículos 92 y 93 del Código penal derogado de

1.973 . Y es más, cabe también afirmar que, a la vista de la sentencia condenatoria dictada contra la aquí recurrente, ya firme, en la que no consta causa alguna de exención de la responsabilidad criminal, y en la que aparece imputado un delito perseguible de oficio y no a instancia de parte, no sería de tener en cuenta, en caso alguno, el antiguo artículo 94 del Código Penal anterior, para poder aplicar, por ministerio de la ley, una remisión condicional de la pena, y como tal supuesto era el único que autorizaba para poder recurrir en casación, la inadmisibilidad del recurso de casación aquí planteado sería igualmente obligada", concluyendo que "por lo tanto, el pronunciamiento de esta Sala Quinta acerca de este recurso, bajo la vigencia del Código Penal común de 23 de noviembre de 1.995, es de no concebir dicho Código recurso de casación contra Autos referentes a la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad, y dada la referencia que el artículo 5º del Código Penal Militar hace al Código Penal común, como normativa supletoria del mismo, y la misma referencia que a la legislación común se contiene en el artículo 368 de la Ley Procesal Militar sobre las condiciones de la remisión condicional, tampoco en el ámbito penal militar cabe recurso de casación contra los Autos que otorguen o denieguen la referida remisión, en los supuestos legales en que proceda, pues el único recurso que cabe es el de súplica -según el artículo 272 de la Ley Procesal Militar -, al no contemplarse expresamente el de casación, conforme a los artículos 326 de la Ley Procesal Militar y 848, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El presente recurso, que debió ser inadmitido, según lo dispuesto en el artículo 884 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser ahora desestimado, al convertirse las causas de inadmisión, en este trance procesal, en causas de desestimación".

Y, como decíamos en el aludido Auto de Pleno de 4 de noviembre de 2010, "en el mismo sentido que aquella Sentencia de Pleno se pronuncian nuestros Autos de 22 de octubre -que trae a colación las Sentencias núm. 950, de 19 de julio de 1999 y núm. 539, de 25 de marzo de 2002, ambas de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, por cuanto que en ellas se establece la doctrina de que en el Código Penal vigente no existe precepto alguno que autorice el recurso de casación ni existe siquiera el presupuesto que habilitaba para su interposición en el Código Penal anterior 'pues se han suprimido los supuestos de concesión del beneficio por ministerio de la Ley, razón por la cual, ante la inexistencia de la autorización legal expresa que exige el art. 848 LECrim., debe concluirse que los autos resolviendo sobre la suspensión de la ejecución de las penas no son recurribles en casación'. Se pone de manifiesto también como la disposición derogatoria del Código Penal de 1995 en su apartado b), deroga de modo expreso la Ley de 17 de Marzo de 1908 de Condena condicional, con sus modificaciones posteriores y disposiciones complementarias, lo que conlleva que la regulación de ésta materia se encuentra limitada en el momento actual a las disposiciones contenidas en la Sección Primera del Capitulo III del Código Penal bajo la rúbrica 'de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad' (arts. 80 al 87 ), preceptos aplicables en el ámbito jurisdiccional castrense, de acuerdo con el art. 5 CPM y el art. 368 LPM ., que han de relacionarse con el art. 848 LECrim, para concluir que no se contempla la posibilidad de interponer recurso de casación contra las resoluciones de las Audiencias o, en nuestro caso, de los Tribunales Militares Territoriales, concediendo o denegando la suspensión de la ejecución de las penas, constituyendo una facultad motivadamente discrecional del Tribunal sentenciador las expresadas concesiones de suspensión. La citada doctrina se encuentra también expuesta en las Sentencias de la Sala Segunda 208/2000, de 18 de febrero y 56/2001, de 26 de enero - y 4 y 6 de noviembre -que reproducen los razonamientos expresados en el anterior, que siguen, a su vez, los de nuestra antenombrada Sentencia de Pleno de 26.01.1998, declarando que la conclusión de aquella Sentencia, que ahora ratificamos, es que el art. 44 del Código Penal Militar no desvirtúa la prohibición general de aplicar a los militares la suspensión condicional de las penas privativas de libertad impuestas por delitos militares y que excepcionalmente cabe esa aplicación en favor de aquellos sujetos activos de delito militar que no tengan la condición militar, así como de los que, habiendo sido anteriormente militares, dejaren de serlo al tiempo de ser penados; y ello porque

[a] estas personas a las que afecta la excepción y pueden obtener aquel beneficio, no representan un mal ejemplo para los militares, ni ocasionan un relajamiento de la disciplina por el no cumplimiento de la condenade 2002, todos ellos del Pleno de la Sala".

Por su parte, según añadíamos en el tan nombrado Auto del Pleno de la Sala de 4 de noviembre de 2010, "nuestro Auto de 3 de abril de 2003 afirma, en la misma línea, que la ley no autoriza la interposición del recurso de casación contra los autos referentes a la concesión o denegación de los beneficios de la remisión condicional de la condena. Como esta Sala, siguiendo el criterio de su sentencia de 26 de enero de 1998, declaró en su sentencia [Auto] de Pleno de 22 de octubre de 2002 que bajo la vigencia del nuevo Código penal de 1995, al desaparecer de éste la figura de la remisión condicional de la pena por Ministerio de la Ley prevista en el artículo 95 del CP derogado, que constituía el único supuesto en que se admitía el recurso de casación, no cabe este recurso extraordinario en la actualidad contra los autos que otorguen o denieguen la remisión en los supuestos legales en que proceda, tampoco en el ámbito penal militar, dada la remisión que el artículo 5 del Código Penal castrense hace al Código Penal común y la propia referencia a la legislación común contenida en el artículo 368 de la Ley Procesal Militar, por lo que el único recurso que cabe, tal como advierte el Tribunal Militar Territorial Primero es el de súplica, conforme al artículo 272 de la Ley Procesal Militar y por la aludida falta de contemplación de la casación conforme a los artículos 326 de la Ley Procesal Castrense y 848, párrafo primero LECrim.. Y, por último, como dicen nuestros antealudidos Autos de Pleno de 22 de octubre y 4 y 6 de noviembre de 2002, aun ponderando la argumentación relativa a las funciones de este Tribunal y mas genéricamente a la función de la jurisprudencia, entiende la Sala mayoritariamente que no es adecuado y oportuno, que por la vía de cobertura de dichas trascendentes necesidades interpretativas, pueda quedar de manera indirecta afectada la situación jurídica de una persona determinada, revisándose la misma en casación en casos como el presente en que la Ley no ofrece de manera esclarecedora y precisa la posibilidad de tal recurso".

En definitiva, como concluíamos en el tan citado Auto de Pleno de 4 de noviembre de 2010, "resulta, pues, incontrovertible que no cabe interponer Recurso de Casación contra los Autos que otorgan -o denieganel beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en el ámbito de la jurisdicción castrense", como, en el caso de autos, ha ocurrido con el Soldado Don Juan Ramón .

En todo caso, el Auto de 14 de abril de 2010, de concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la Sentencia de 12 de mayo de 2009, es un acto de ejecución de dicha Sentencia, que nada tiene que ver con lo declarado en ésta, de manera que por este procedimiento en modo alguno vulnera el Tribunal de instancia el derecho a la tutela judicial efectiva que, como tantas veces hemos dicho, también asiste al Ministerio Fiscal.

El carácter complementario del Auto por el que el Tribunal "a quo" acordó la concesión del beneficio de la suspensión condicional con respecto a aquella Sentencia en la que fue impuesta la pena privativa de libertad cuya ejecución en el mismo se suspende resulta indudable, si bien hemos de declarar que dicho Auto sobre suspensión condicional de una pena de prisión es un acto de ejecución de dicha Sentencia, no pudiendo entenderse que se inserte en la fase de declaración de su contenido.

Respecto a la alegación del Ministerio Fiscal según la cual el Auto de 14 de abril de 2010 que pretende recurrir en casación es un acto judicial nulo de pleno derecho por haber sido dictado con exceso de jurisdicción -artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido -artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, hemos de poner de relieve, en primer lugar, que el cauce intentado para interesar la nulidad resulta procesalmente inadecuado, pues no cabe utilizar el recurso de queja para plantear una cuestión tan distinta como es la pretensión de nulidad.

No obstante, y en aras a colmar el derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de señalar, en segundo término, siguiendo nuestro Auto de Pleno de 4 de noviembre de 2010, que "es lo cierto, respecto al llamado exceso de jurisdicción a que se refiere el artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, como afirma nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2004, el órgano jurisdiccional de un orden determinado incurre en este defecto cuando se pronuncia sobre una pretensión cuyo conocimiento está atribuido a un orden jurisdiccional diferente, es decir, cuando el Tribunal carece de competencia para conocer la cuestión sobre la que se pronuncia; más concretamente, la Sala Primera de este Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 25 de marzo de 1952, 6 de junio de 1988, 22 de marzo de 1999, 22 de marzo de 2000, 29 de junio y 5 de octubre de 2001 y 25 de junio de 2008, entre otras, concluye que el abuso por exceso de jurisdicción supone que conozca el órgano jurisdiccional de un asunto respecto del cual se carece de jurisdicción por corresponder a autoridad o jurisdicción distinta".

Y no es eso lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

En efecto, el Tribunal Militar Territorial Primero, en su Auto de 14 de abril de 2010, a fin de lograr su propósito de conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de una pena privativa de libertad que había impuesto a un militar que, al momento de dictarse dicho Auto, pertenecía a los Ejércitos, ha interpretado la normativa reguladora de una materia -la de la resolución del compromiso o relación de servicios profesionales de carácter temporal de un militar de tropa y marinería- cuyo conocimiento y decisión es cuestión exclusivamente reservada por la ley a la autoridad administrativa militar y, en su caso, en vía de recurso, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero para nada ha resuelto o decidido sobre dicha cuestión. Ciertamente, en orden a propiciar un cambio radical en lo que ha venido siendo la tesis jurisprudencial consagrada por esta Sala en cuanto a la interpretación del artículo 44 del Código Penal Militar, ha efectuado una hermeneusis de la legislación administrativa específicamente reguladora del régimen del personal de las Fuerzas Armadas claramente dirigida a adelantar ficticiamente -y únicamente a efectos penales y nunca administrativos- el momento en que, según dicha normativa, se produce la resolución de aquél compromiso o relación de servicios profesionales, pero no se ha pronunciado sobre pretensión alguna relativa a la aplicación de la materia regulada en la normativa que interpreta.

A tal fin, el Tribunal Militar Territorial Primero lleva a cabo una hermeneusis de la normativa administrativa al respecto cuyo resultado es obviamente opinable, con la única finalidad de posibilitar la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que había impuesto a quien, al momento de otorgarle el citado beneficio, era, incuestionablemente -como el propio Tribunal no se recata en reconocer-, un militar en servicio activo -de los que "mantienen con el Ejército una relación de servicios profesionales de carácter temporal"-, es decir, perteneciente, en el momento de la concesión del beneficio, a los Ejércitos.

El Tribunal Militar Territorial Primero ha venido a interpretar -a esos "efectos penales" a que hace mención en su Auto de 14.04.1010- las Leyes 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, a fin de determinar el momento en que, ex artículos 10.2 j) de la primera y 118.1 i) de la segunda, un miembro de las Fuerzas Armadas sujeto a la dicha relación de servicios profesionales de carácter temporal ve resuelto su compromiso y pierde, en consecuencia, su condición de militar, dejando de pertenecer a los Ejércitos.

Así pues, el Tribunal de instancia, al dictar su Auto de 14 de abril de 2010, ha interpretado determinada normativa de índole administrativa -la atinente a la resolución del compromiso de los militares ligados a los Ejércitos por una relación de servicios profesionales de carácter temporal, y, en concreto, el momento en que se produce la resolución de dicho compromiso-, sin decidir nada en relación con la materia en ella regulada, es decir, sin actuar fuera de los límites de su competencia que le vienen fijados por el artículo 45 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, sobre competencia y organización de la jurisdicción militar, por lo que no ha incurrido en exceso de jurisdicción.

En consecuencia, no resulta aplicable al caso de autos la Sentencia -R. 1148/1987- de 28 de noviembre de 1989 -y no 1998, como, sin duda por error material mecanográfico, la data el Ministerio Público-, de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, que, en su escrito de recurso, trae a colación el Excmo. Sr. Fiscal Togado. En dicha resolución se afirma que "no es admisible en derecho que la Sala de instancia, actuando fuera de los límites de su competencia y extravasando sus posibilidades en sede de ejecución de sentencia, lleve a cabo unos nuevos pronunciamientos ajenos a la sentencia misma, con grave quebranto del principio de defensión, incurriendo así en causa de nulidad del acto recurrido", acordando no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto contra un Auto de 4 de febrero de 1987, desestimatorio del Recurso de Súplica interpuesto contra otro, de 17 de enero anterior, dictado en incidente de ejecución de sentencia -ya que con dicha impugnación, y aún cuando como motivo de la misma se invoca el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando vulneración del principio constitucional de proscripción de toda indefensión, "en realidad se trata de una impugnación que al amparo del artículo 5.4 de dicha Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque no se exprese formalmente así, pretende la nulidad de los autos dictados por la Audiencia Provincial en ejecución de sentencia"-, y acordando, en definitiva, la dicha Sala Segunda, inadmitir el Recurso de Casación interpuesto, pero decretando, al mismo tiempo, la nulidad de los Autos dictados por la Sala de instancia de 17 de enero y 4 de febrero de 1987, este último resolviendo el correspondiente Recurso de Súplica, Autos que dejan de tener efecto como consecuencia de ser un supuesto de nulidad de pleno derecho como contravención clara a normas de obligado cumplimiento, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución, mandando reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al en que fueron dictados.

En el caso de autos, y como tan repetidamente hemos afirmado, el Tribunal de instancia no ha sobrepasado los límites de su competencia, sin que los pronunciamientos que lleva a cabo en su Auto de

14.04.2010 resulten ajenos a la materia objeto del mismo.

A la vista de todo lo expuesto, no procede, en conclusión, acceder a decretar la nulidad de la declaración contenida en el Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 14 de abril de 2010, a cuyo tenor, al momento de la firmeza de la Sentencia de 12 de mayo de 2009, el Soldado Don Juan Ramón no pertenecía, "a efectos penales", a los Ejércitos, con retroacción de las actuaciones al momento de decidir sobre la concesión al mismo del beneficio de la suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad que le fue impuesta en aquella Sentencia. t

En atención a lo anterior, procede desestimar el recurso de queja interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra el Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 23 de mayo de 2010 por el que se deniega la preparación del Recurso de Casación intentado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de dicho Tribunal de 12 de mayo anterior, desestimatorio del recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Público contra el Auto del meritado Tribunal de 14 de abril de 2010 por el que se conceden al condenado, Soldado Don Juan Ramón, los beneficios de la suspensión de condena, sin que proceda la formalización de Recurso de Casación de conformidad con los artículos 80 a 87 del Código Penal, en relación con los artículos 326 de la Ley Procesal Militar y 848, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que no se contiene autorización legal expresa para la citada interposición, y sin que tampoco proceda decretar la nulidad de actuaciones de la declaración del Tribunal Militar Territorial Primero de que el condenado no pertenecía a los Ejércitos en el momento de la firmeza de su Sentencia de fecha de 12 de mayo de 2009, con retroacción de las actuaciones al momento de decidir sobre la concesión de la condena condicional sin dicho presupuesto.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio .

En consecuencia,