SAP Las Palmas 160/2007, 17 de Diciembre de 2007
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2007:3104 |
| Número de Recurso | 37/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 160/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Illmos Sres
Presidente: Dña Inocencia Eugenia Cabello Díaz
D. Salvador Alba Mesa
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de diciembre de dos mil siete
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 37/05 ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº6 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Ordinario 7/05) seguida por delito contra la salud pública frente a Jose María con D.N.I. NUM000, nacido el 15 de mayo de 1957 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de José Francisco y de Juana, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 15 de marzo de 2005, representado por la procuradora Sra Apolinario Hidalgo y asistido por la letrada Sra Mendizábal Caballero, María Cristina con N.I.E. NUM001 nacida el 4 de septiembre de 1963 en Colombia, hija de Gilberto y de Nancy, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 16 de marzo de 2005 a 19 de junio de 2006, representada por la procuradora Sra Apolinario Hidalgo y asistida por el letrado Sr Santana Joaquín con D.N.I. NUM002,, nacido el 1 de julio de 1948 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Manuel y de María Mercedes, sin antecedentes penales computables, privado de libertad por esta causa desde el 16 de marzo de 2005 al 31 de marzo de 2006, representado por el procurador Sr Marrero García y asistido por el letrado Sr Luzardo Rodríguez, Antonio, con D.N.I. NUM003, nacido el 25 de marzo de 1954 en Boiro, hijo de Marcelino y de María, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de marzo de 2005 al 31 de marzo de 2006, representado por la procuradora Sra Ramos Pérez y asistido por el letrado Sr López Arias, Serafin con D.N.I. NUM004, nacido el 2 de agosto de 1967, en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Juan y de Juana, sin antecedentes penales, privado de libertad por esa causa desde el los días 5 y 6 de abril de 2005, representado por la procuradora Sra Ramos Herrera y asistido por el letrado Sr Betancor González y Claudio con N.I.E NUM005, nacido el 1 de mayo de 1964 en El Colegio-Cundinamarca (Colombia), hijo de Gabriel y de Teresa, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 15 de abril de 2005, sin antecedentes penales, representado por le procuradora Sra Olmos Bittini y asistido por la letrada Sra Navarrete Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal
Por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación del Sumario 4/2005 en virtud del atestado instruido por la Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Superior de Policía; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Ordinario, dictándose auto de procesamiento y practicándose la declaración indagatoria, dándose traslado a las partes del auto de conclusión del sumario, mostrando las partes su conformidad interesando la defensa la libre absolución.
Remitidas las actuaciones a esta Sala se confirmó el auto de conclusión, abriendo el Juicio Oral, dándose traslado para calificación, presentando escrito el Ministerio Fiscal calificando los hechos como delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.º y 374 del Código Penal, interesando la imposición a Jose María y Claudio, a cada uno de ellos de las penas de 12 años de prisión y multa de 1.000.000 de euros y a María Cristina, Serafin, Carlos y Antonio, a cada uno de ellos la pena, de 10 años de prisión y multa de 1.000.000 de euros
Los días 22 y 23 de noviembre de 2007, tras suspenderse los señalamientos efectuados para los días 11 de julio, 19 de septiembre y 7 y 8 de noviembre se celebró el juicio. En dicho acto practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, calificando la intervención de María Cristina como de complicidad e interesando la pena de cuatro años y meses de prisión y formulando conclusiones alternativas respecto de Serafin en el mismo sentido que la anterior, e interesando la misma pena y tras los trámites de informe y última palabra a los acusados quedaron los autos vistos para sentencia.
ÚNICO.- Por investigaciones seguidas por el Grupo I de la UDYCO de la BPPJ de Las Palmas se vino en conocimiento de la dedicación de un grupo de personas, los procesados, a la introducción, almacenamiento, y posterior distribución entre terceros de la sustancia estupefaciente cocaína.
Y así, en fechas anteriores a marzo de 2005 los procesados Jose María y Claudio pactaron la adquisición de una considerable cantidad de cocaína de alta pureza, que debería ser entregada en Tenerife y trasladada posteriormente a Gran Canaria. Habiendo abonado María Cristina, también conocida como Lorena o Loren la cantidad necesaria para la adquisición de la droga
Para el transporte de la droga Serafin retiró los tubos de calefacción y aire acondicionado del vehículo DJ-....-UR, propiedad de Jose María, realizando en el mismo un habitáculo en el que se pretendía almacenar la droga.
El día 15 de marzo de 2005 miembros del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a Jose María a su llegada a Agaete, procedente de Tenerife, conduciendo su vehículo DJ-....-UR, en cuyo interior y ene. Habitáculo antes preparado, se ocultaban 5.077 gramos de cocaína, con el logotipo "arpa" con riqueza del 72,28 % y 5.019 gramos de cocaína con el logotipo "paraguas" con pureza del 74,44 %.
A la acusada María Cristina le fueron intervenidos 250 euros.
Al acusado Claudio le fueron incautados 4.490 euros y 2.750 dólares.
No se declara probado que Carlos y Antonio tuvieran participación alguna en los hechos
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (más adelante se volverá sobre este daño) de los artículos 368 y 374 del Código Penal, sancionándose en este caso, y dentro del abanico de conductas que tipifica el primero de los citados artículos, el tráfico de cocaína. Igualmente en atención a la cantidad de sustancia aprehendida se ha da aplicar el artículo 369.1.6ª
Requiere este tipo penal para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:
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El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros.
Por último, conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización (Sentencia de 23 de abril de 1.997 ).
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El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
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El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio, 14 de septiembre, 31 de octubre, 5 y 16 de noviembre de 1.994, 23 de enero, 15 de febrero, 5 de mayo, 8 de noviembre de 1.995, 17 de abril, 16 de septiembre, 11 de noviembre de 1.996, 11 de enero, 24 y 29 de abril de 1.997, 3 de marzo de 1.998 ).
El delito contra la salud pública por tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal es un delito de riesgo o peligro abstracto y por lo tanto de consumación anticipada, bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo) en concurrencia con el elemento intencional de dedicarla al tráfico o difusión a terceros, para que el delito se perfeccione, aunque no lleguen a realizarse actos de tráfico, de manera que los hechos posteriores de donación, venta o cualquier otra transmisión a tercero pertenecen ya a la fase de agotamiento del delito (Sentencias de 23 y 24 de marzo de 1995 entre otras muchas). En orden a acreditar que los acusados poseían la droga con la finalidad de destinarla al tráfico, la prueba de éste elemento del tipo es difícil mediante prueba directa, de ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya admitido la posibilidad de acudir a prueba indiciaria, datos o signos externos plenamente acreditados que en un proceso lógico y racional de inferencia nos lleven a afirmar con certeza esa intención final de transmisión a tercero. Entre los hechos base e indicios con relación inequívoca con el elemento subjetivo que se trata de probar, destacan la cantidad de sustancia intervenida, manipulaciones operadas sobre la misma, lugar en que fuese aprehendida y disposición que presentare, tenencia coincidente de instrumentos o útiles auxiliares para el acondicionamiento y conservación, medios económicos...
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