SAP Alicante 501/2010, 10 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 501/2010 |
| Fecha | 10 Diciembre 2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 571/10
Juzgado de Primera Instancia nº 3 Torrevieja
Autos de Divorcio nº 2399/09
SENTENCIA Nº 501/10
Iltmos. Srs.
Presidente: D. Julio Calvet Botella.
Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Elche, a diez de diciembre de dos mil diez.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 2399/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Victorio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. García Vicente y dirigida por el Letrado Sr. Ribera Vidal, y como apelada la parte demandante Doña Elisa, representada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla y defendida por el Letrado Sr. Avilés Tarraga, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 2399/09, se dictó sentencia con fecha 28/4/10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Elisa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Tolosa Parra y asistido por el Letrado Sr. Avilés Tárraga, contra
D. Victorio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Minguez Valdés y asistido por el letrado Sra. Riera Vidal, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Doña Elisa y D. Victorio, celebrado en Rojales (Alicante) el 16 de mayo de 2003, con los siguientes efectos además de los legales:
La patria potestad será compartida por ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio de los menores, Elisa, nacida el 8 de septiembre de 2003, y Daniel, nacido el 5 de abril de 2007, obligándose a adoptar de muto acuerdo cuantas decisiones de trascendencia les afecten, y de modo especial aquéllas relativas a su salud, educación y formación. Quedan excluídas de esta norma aquellas decisiones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor que serán adoptadas por aquel con quién se encuentren los menores en cada momento.
Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los dos hijos menores.
D. Victorio abonará una pensión alimenticia a favor de cada uno de sus dos hijos, Elisa y Daniel, de dos mil euros/mes (2.000 euros/mes),(lo que supone un total de 4.000 euros/mes) cuyo importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. u otro índice oficial que le sustituya, y se hará efectivo por adelantado, dentro de los cinco primeros de cada mes, ingresándolos en la c/c que a tal efecto designe la esposa.
Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de los dos hijos menores y a cargo del padre:
-
- Régimen para el período ordinario escolar:
Hasta el 15 de agosto de 2010.
El padre estará en compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos, sin pernocta: desde las 10:00 horas a las 19:00 horas del sábado y desde las 10:00 horas a las 19:00 horas del domingo; debiendo el padre recogerlos y reintegrarlos al domicilio materno.
Desde el 15 de agosto de 2010.
El padre estarán en compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos, con pernocta: desde las 10:00 horas del sábado a las 19:00 horas del domingo; debiendo el padre recogerlos y reintegrarlos al domicilio materno.
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- Régimen para los períodos de vacaciones escolares:
El padre tendrá consigo a sus hijos menores la mitad de las vacaciones escolares de verano (meses de julio y agosto), navidad (del 22 de diciembre al 6 de enero) y semana santa (desde el viernes de Dolores hasta el primer lunes de Pascua); alternándose anualmente ambos progenitores. Ambos cónyuges decidirán de mutuo acuerdo y defecto de pacto, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.
Se fija un régimen especial de respecto de las vacaciones escolares de verano de 2010: le corresponderá al padre estar con sus hijos a partir del 15 de agosto a las 10:00 horas, hasta el 31 de agosto de 2010 a las 19:00 horas, con pernocta, debiendo recogerlos y entregarlos en el domicilio materno.
El padre comunicará telefónicamente con sus hijos con flexibilidad y libertad, si bien no podrá interferir en al vida cotidiana y escolar de los menores.
No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 571/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/12/10.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Funda el apelante su recurso en: 1º haber otorgado el juez de instancia validez al acuerdo celebrado entre los esposos y no ratificado ante el Órgano Judicial, en un momento en que el apelante tenía viciado de forma grave su consentimiento, prueba que no ha quedado desvirtuada por la contraparte. 2º la presunción del juzgador de atribuir validez a tal acuerdo por no haber el ahora apelante ejercitado acción de nulidad del citado acuerdo, con anterioridad a contestar a la demanda. 3º que el juzgador no ha tenido en cuenta todo lo probado por el apelante en cuanto a su capacidad económica actual. 4º infracción de las normas y la jurisprudencia sobre la determinación de las necesidades de los hijos a los efectos de fijar la pensión de alimentos. 5º No haberse tenido en cuenta que el apelante tiene otros dos hijos de un matrimonio anterior. Considerando en definitiva el apelante que se ha producido un error en la valoración de la prueba. Se opone por su parte al citado recurso de apelación la parte demandante, en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducidos.
Por lo que respecta al primero de los motivos de apelación se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los arts 1261, 1262, 1263 y 1264 del CC . Se cuestiona en primer término en esta alzada, si es posible atribuir eficacia al acuerdo suscrito entre las partes, por el que se regula las relaciones personales y patrimoniales en relación con los hijos menores. En materia de eficacia de pactos o convenios que vienen a regular las relaciones derivadas de una ruptura matrimonial o de hijos extramatrimoniales, que no son homologados judicialmente, la doctrina mayoritaria viene entendiendo que carece de eficacia procesal, cuando afectan a materias que pertenecen a la esfera del orden público, como son las medidas que afectan al estado civil, guarda y custodia de menores y alimentos, pues la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público; constituye, por tanto, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad; por lo que no tienen la consideración de convenios reguladores con eficacia ejecutiva. En los contratos entre cónyuges, de carácter atípico, deben concurrir los elementos del artículo 1.261 del Código civil, es decir, consentimiento, objeto y causa, y no deben traspasar los límites que el artículo 1.255 del CC, al decir que no deben ser contrarios a "las leyes, a la moral ni al orden público".
La STS de 15 de febrero de 2002 recoge que, los cónyuges pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales, señalando que "la doctrina que reconoce plena eficacia "inter partes" a los convenios entre los cónyuges, aunque carezcan de la sanción judicial, se haya plenamente consolidada en la Jurisprudencia de esta Sala, expuesta en el fundamento segundo de esta resolución. Por otro lado, y además de ello, la Sentencia de 22 de abril de 1997 distingue entre los convenios con y sin homologación judicial, y si bien considera tal homologación "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador del art. 90 CC, en absoluto desconoce la eficacia del que no haya sido objeto de aprobación judicial en tanto que negocio jurídico válido concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 ."
Como recoge la SAP de Guadalajara 31.3.03, con referencia a las STS de 27.1.98 y 22.4.97, "aunque el convenio regulador no presentado ni aprobado judicialmente en el proceso de separación conyugal carece de eficacia procesal, no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, por lo que pueden ser tenidas en consideración las posturas mantenidas en el mismo por los otorgantes, siempre que estas se desenvuelvan dentro de los límites lícitos del principio de la autonomía de la voluntad, limitaciones que resultan de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, entre las que evidentemente se encuentran las atinentes a los hijos menores del matrimonio, de ahí la necesidad de que en estos aspectos el convenio tenga que ser aprobado judicialmente como lo establece el artículo 90 C.C ., contemplándolo como requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, al que se le otorga fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia; de...
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