ATS 2578/2010, 9 de Diciembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 3/2010, dimanante

del procedimiento abreviado nº 61/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma del Condado, se dictó sentencia de fecha 6 de Mayo de 2010, en la que, siendo absuelto del delito de receptación del que también venía acusado, se condenó a Benito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 500 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago total o parcial; y abono de la mitad de las costas causadas, siendo declarada de oficio la mitad restante.

Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida, acordándose su destrucción.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Benito, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Luisa Bermejo García, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECrim, en relación con la eximente y/o la atenuante de drogadicción; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2º LECrim, por ausencia de hechos probados; y de quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim, por incongruencia omisiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.

El motivo cuarto, a través del art. 851.2º LECrim, denuncia una ausencia de hechos en la sentencia impugnada.

1. Se queja el Letrado defensor de que la sentencia combatida no expresa todos los hechos que resultaron probados, pues omite tanto la condición de drogodependiente de su patrocinado como el hecho de que la droga ocupada fuera a ser consumida por varias personas, y no sólo por el acusado. B) El vicio formal que se recoge en el artículo 851.2º LECrim implica que el relato fáctico de la resolución impugnada sea inexistente, careciendo por completo de declaración de todo hecho. Al respecto, nos recuerda la STS nº 643/2009, de 18 de Junio, que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente, deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, y la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del «factum» porque todos ellos conforman la «verdad jurídica» obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permite su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos.

3. Una simple lectura del relato fáctico evidencia la absoluta falta de fundamento de la queja expuesta, pues el relato de hechos es completo y abarca cuantos aspectos fueron objeto de debate en el juicio oral. Cuestión distinta es que, en realidad, venga el recurrente a combatir por un cauce impugnativo impropio el rechazo por los Jueces "a quibus" de la condición de consumidor por él alegada como justificación de los efectos relacionados con las drogas hallados en su domicilio. Tal pretensión, en cualquier caso, aparece reiterada en los demás motivos del recurso, por lo que debemos remitimos a cuanto luego se dirá al respecto.

Procede inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 885.1º LECrim .

El segundo de ellos, amparado en el artículo 851.3º LECrim, denuncia una incongruencia omisiva.

1. Sostiene aquí el recurrente que la sentencia no resuelve la tesis planteada por la Defensa en el juicio acerca del consumo compartido entre varios consumidores.

2. Una reiteradísima doctrina jurisprudencial ha establecido como requisitos de este quebrantamiento de forma: a) Que el Tribunal no haya resuelto alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo;

   2. Que dicha cuestión o pretensión haya sido formulada en tiempo y forma procesalmente hábiles; c) Que la resolución judicial de que se trate no dé respuesta de forma manifiesta y directa o bien de modo implícito o indirecto a las mismas; y d) Que, en último término, el vicio denunciado no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS nº 970/2007, de 26 de Noviembre ).

3. Tal cuestión no fue planteada formalmente como pretensión jurídica, pero, viniendo a estar latente en la dirección de la estrategia defensiva por el Letrado del acusado, aparece contestada sin mayor dificultad por el Tribunal en el propio análisis del acervo probatorio del que dan cuenta los FF.JJ. 1º y 2º, como veremos con mayor detenimiento en el siguiente fundamento de esta resolución, específicamente dedicado a la suficiencia y valoración de la prueba.

   De hecho, la conclusión del destino al tráfico ilícito de las sustancias habidas en su domicilio implícitamente supone el rechazo de la tesis de un consumo compartido entre adictos.

   Procede así inadmitir a trámite el motivo, aplicando el artículo 885.1º LECrim .

Descartados los anteriores, en el primero de los motivos y a través del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el art. 24.2 de la Constitución.

1. Estima el recurrente que, habiendo mantenido desde el comienzo de las actuaciones que las sustancias halladas en su domicilio estaban destinadas a un consumo compartido con otros adictos, tal hubo de ser la valoración alcanzada por el Tribunal de instancia, que llega en cambio sin el necesario soporte probatorio a la errónea conclusión de un destino al tráfico ilícito.

2. Como señala la STS nº 269/2009, de 10 de Marzo, la jurisprudencia emanada de esta Sala admite, de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, puede ser enervado por medio de una prueba indirecta o indiciaria. Prueba que, por lo demás, está expresamente admitida por el legislador, en el art. 386.1 LEC, según el cual "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos. Conforme a consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos.

   Desde esta perspectiva, es preciso poner de relieve también que corresponde al Tribunal sentenciador llevar a cabo la necesaria ponderación de las distintas pruebas -de cargo y de descargo-, de tal modo que, en principio, debe quedar extramuros del recurso de casación cuanto afecta a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia acerca del peso de los indicios incriminatorios respecto de las pruebas de descargo practicadas y que el Tribunal haya valorado sobre la base del principio de inmediación.

3. No discute el recurrente que, fruto del registro practicado en su domicilio, se hallaron la pluralidad de sustancias (principalmente, hachís, heroína, cocaína y metadona) que se describen en los hechos probados, además de diversos efectos relacionados con ellas e, incluso, varias dosis de hachís y de cocaína preparadas para su inmediato consumo, junto con restos de papel de plata de las ya consumidas. Cuestiona, por el contrario, la inferencia del destino "en todo o en parte" a su venta a terceras personas a la que llega el Tribunal, así como la afirmación de que el hoy recurrente vendía estas sustancias y permitía su consumo en el interior de la casa que habitaba.

   No obstante, comprobamos que la inferencia que en tal sentido alcanza la Sala de procedencia no sólo se ajusta a la prueba practicada, sino que al propio tiempo es la única deducción lógica dimanante del acervo probatorio en su conjunto. Así como expresa el Tribunal en el F.J. 2º, en la vivienda del recurrente fueron encontrados, entre otros objetos, una planta de marihuana, un cigarro de cannabis, una bolsita con restos de cocaína y diez papeles de aluminio de los que cuatro contenían esta misma sustancia, diez bolsitas con un total de 0'6179 gramos de heroína, diez comprimidos y medio de metadona, otros 0'5847 gramos de cocaína, un grupo de jeringuillas aptas para el consumo por vía intravenosa y 125 euros en billetes de diferente valor.

   Destacan los Jueces "a quibus" que todos estos efectos se hallaban repartidos por toda la casa, sin que el recurrente diera una explicación convincente de ello, limitándose a manifestar un consumo propio elevado de un gramo de cocaína al día, además de heroína que, según sus propias estimaciones, le suponía un coste mensual de unas 125.000 pesetas. Pero la Sala no concede mínima credibilidad a tales manifestaciones, pues ningún informe médico y/o pericial ha sido aportado a las actuaciones como justificación de semejante consumo inmoderado, lo que habría resultado sencillo; y tampoco merece la credibilidad del Tribunal que semejante cúmulo y variedad de sustancias estuviera destinado bien al consumo únicamente por parte del acusado y de un hijo, bien a la organización de «fiestas con los amigos». Además, del lugar en el que fueron encontradas -dentro de una habitación en la parte alta de la vivienda- obtiene la Audiencia la «inequívoca impresión» (sic) de que se trataba de «un espacio utilizado por los compradores para consumir sin salir de la vivienda y exponerse a ser sorprendidos por agentes de la Autoridad que se incautaran del alijo».

   A cuanto antecede añade el Tribunal las referencias de los agentes que, ejerciendo funciones de vigilancia del inmueble, constataron por sí mismos el trasiego de personas que acudían a la vivienda, particularmente en horas nocturnas, para permanecer en la misma escasos momentos, siendo algunos de estos visitantes conocidos por los agentes por su condición de consumidores de sustancias. El órgano de procedencia resalta al respecto la falta de mínima explicación razonable por el acusado.

   En suma, al hecho-base de las sustancias y efectos hallados adiciona el Tribunal una serie de indicios obtenidos de otras pruebas, llegando a la lógica y fundada conclusión de que el acusado se dedicaba a la venta de drogas en su vivienda.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º LECrim .

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim, se invoca una infracción legal vinculada a la aplicación del art. 368 del Código Penal .

1. Se sostiene en esta ocasión que, de los hechos que se declaran probados, no puede deducirse la comisión de un delito contra la salud pública, pues no existen pruebas que incriminen al recurrente, tal y como ha quedado evidenciado en el motivo precedente. B) La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril ).

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2008, de 30 de Diciembre, nº 924/2008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Olvida el recurrente que la vía casacional de la infracción de ley impone el estricto respeto de los hechos, tal y como han sido declarados probados por el Tribunal, siendo así que en este caso, como ya hemos visto, se afirma que el acusado "vendía marihuana, cocaína y metadona permitiendo su consumo en el interior de la casa que habitaba" y que "todo estaba destinado, en todo o en parte, a su venta a terceras personas", conducta que encaja sin dificultad entre los actos de tráfico castigados en el art. 368 CP .

   Con sus manifestaciones, pretende el recurrente una reelaboración de dichos pasajes fácticos en términos favorables a su versión de los hechos, si bien tal posibilidad no sólo no puede tener acogida a través del art. 849.1º LECrim, sino que además ya ha sido rechazada en el motivo anterior.

   No habiendo infracción legal alguna, el motivo debe ser inadmitido a trámite, por imperativo del artículo 884.3º LECrim .

Finalmente, el tercero de los motivos, amparado en el artículo 849.2º LECrim, denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, cita el recurrente el informe obrante al F. 48, otro informe emitido por el Centro Comarcal de Drogodependencias de Huelva y la sentencia dictada por la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial, obrante junto al acta del juicio oral. Considera que dichos documentos demuestran su grave adicción, haciéndole merecedor de la aplicación de la correspondiente eximente completa o bien, subsidiariamente, de una atenuante simple o analógica.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   El apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documentos invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   En relación con la sentencia dictada por la Audiencia en otro procedimiento y en la que, según sus manifestaciones, le habría sido reconocida su condición de consumidor de sustancias, se limita el recurrente a efectuar tal alegación sin indicar la resolución a la que se refiere y menos aún su ubicación en las actuaciones, lo que por sí mismo propiciaría la inadmisión de tal queja. No obstante, examinadas las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim, comprobamos que obra copia de sentencia (no avalada por la fe de Secretario Judicial) a los F. 303 a 307, deduciéndose que es a ella a la que quiere referirse el recurrente: en dicha sentencia resultó absuelto del delito contra la salud pública del que había sido acusado, mas no por las razones que argumenta el recurrente, sino por el hecho de que, aun existiendo entonces la "sospecha muy vehemente" (sic) de que la sustancia que allí le fue ocupada pudiera estar destinada a la venta a terceros, "subsiste una duda razonable que obliga a mantener, ya como definitiva, la inocencia interinamente afirmada o presumida".

   Muy distinta es la situación del caso aquí examinado, en el que una pluralidad de indicios, principalmente resultado del registro de su domicilio, conducen al Tribunal a diferente conclusión de fondo.

   En segundo lugar, respecto de los informes periciales, la doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente los considera «documento» a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim, y ello únicamente en aquellos supuestos en que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04, la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado (art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando, tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS nº 1396/2009, de 17 de diciembre, y nº 327/2009 ).

   El informe obrante al F. 48 que designa el recurrente, de nuevo sin acotar sus particulares, ni siquiera puede ser tenido por pericial, pues se trata de una simple exploración llevada a cabo por un médico de cabecera meses antes de la fecha de los hechos aquí enjuiciados, en la que dicho profesional derivaba al acusado a otro profesional recetándole diversa medicación, pero sin especificarse qué tipo de situación de drogodependencia pudiere padecer; tampoco del informe del Centro de Drogodependencias aportado en el juicio oral y obrante al F. 302 es posible deducir esa fuerte adicción con relevancia en los hechos, pues en él sólo se dice que acudió al centro solicitando tratamiento el 24/07/2008, que asistió después con regularidad durante un periodo para ausentarse en otra determinada época y que, según manifestaciones del paciente, sigue el tratamiento, dando resultado negativo en los controles de opiáceos y cocaína. De ello a lo sumo cabría deducir un consumo esporádico, pero sabido es que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, y sin que baste con ser drogodependiente para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación alguna, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, AATS nº 390/2009 y nº 389/2009, ambos de 12 de Febrero ).

   Por todo ello, también este motivo debe ser inadmitido, al amparo de los artículos 884.6º y 885.1º LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: