SAP Santa Cruz de Tenerife 534/2010, 20 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 534/2010 |
| Fecha | 20 Diciembre 2010 |
SENTENCIA
Rollo no 340/2010
Autos no 829/2008
Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS
Magistrados:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de diciembre de dos mil diez.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Celestina, contra la sentencia dictada en los autos no 829/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por dona Celestina, representada por el Procurador dona Concepción Blasco Lozano y asistida por el Letrado don Miguel Mendoza Puerta contra don Germán, representado por el Procurador don Jaime Comas Díaz y asistido por el Letrado dona Yaneth Rodríguez Castaneda, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dna. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veintiuno de enero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blasco, en nombre y representación de Celestina, contra Germán . Acordando las siguientes medidas definitivas:
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- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a su padre, compartiendo ambos padres la patria potestad sobre sus hijos
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- Se fija régimen de vistas para la progenitora conforme a lo senalado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia
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- Se establece la pensión de alimentos para las hijas menores en importe de 200 # mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, más abono por mitad de gastos extraordinarios
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- Se atribuye el uso y disfrute del hogar que fue conyugal al progenitor custodio y sus dos hijos
Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2010.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La actora, dona Celestina, interesó en el escrito rector del procedimiento, la modificación del régimen de custodia compartida establecido por la sentencia de divorcio, dictada el 11 de julio de 2007
, interesando la atribución exclusiva de la custodia de los hijos, para evitar futuras quejas de su ex esposo, por los siguientes motivos: a) porque en la actualidad sigue siendo esta parte la que se ocupa del cuidado de los hijos; b) porque en la actualidad continúan viviendo con ella, aunque pasan algunos fines de semana con el padre, aunque sin pernoctar; c) porque es la madre la que sufraga todos los gastos sin recibir ayuda del padre, y d) porque le resulta económicamente imposible abandonar la vivienda las semanas alternas.
Contestada la demanda, el demandado se opuso, al tiempo que formuló reconvención interesando se estableciera en su favor la custodia de los hijos.
Dictada sentencia, el juzgado a quo desestimó la demanda principal y estimó la reconvención, atribuyendo al padre la custodia de los hijos, y condenado a la madre al pago de una pensión alimenticia a favor de aquéllos por importe de 170 euros.
Sentencia que ha sido impugnada por la actora principal, reiterando en esta alzada su pretensión de que se le atribuya la custodia de sus hijos, alegando a tal efecto, como motivo de la impugnación, la errónea valoración de la prueba realizada en la instancia, al tiempo que denuncia que no se haya practicado la prueba de exploración judicial de los menores. Subsidiariamente, y para el caso de que no se estimara su pretensión principal, solicita se rebajara la pensión alimenticia, de 170 a 150 euros.
Situado el debate en tales términos, y dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, debemos recordar, antes de dar una respuesta jurídica a la problemática suscitada, que el mismo se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil. Preceptos, cuya interpretación por una reiterada y pacífica doctrina científica y jurisprudencial, ha dado lugar a un cuerpo de doctrina según la cual el acogimiento de la acción modificativa de las medidas acordadas en un proceso de separación o divorcio, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1o.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; en definitiva, que se haya producido un cambio respecto a la situación preexistente; 2o.- Que se trata de una variación sustancial, en la medida que el cambio de la situación preexistente tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente accesorios; 3o.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y 4o.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
Antes de entrar a resolver el motivo de impugnación que cuestiona la valoración probatoria realizada en la instancia para decidir el régimen de custodia, debemos recordar que el interés superior de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el favor filii, ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación interna en diversos preceptos del Código Civil, arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.c .; en la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor, y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial. Principio fundamental de protección del interés del menor, que aparece igualmente consagrado en los Tratados Internacionales suscritos por Espana como la Convención sobre el Derecho del Nino, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en los que el tenor proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta (art. 9, en relación con el 3 ) y justifica incluso la autorización judicial para decretar la separación del nino de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del nino. En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto este Tribunal, es el favor filii que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia con prevalencia sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlos consigo, ya que la finalidad última de este derecho no es otra que la de propiciar un desarrollo personal del menor más íntegro, armónico y equilibrado, tanto en sus aspectos afectivos como educacionales, a través del mantenimiento de lazos afectivos con el progenitor con quien el menor no convive.
Tutela del interés superior del menor, cuya realización efectiva viene atribuida a los Tribunales de Justicia, y a cuyo servicio se ha establecido, entre otros, el mecanismo jurídico de la audiencia al menor. La audiencia del menor y la relevancia que las personas obligadas a oírle den a su opinión y voluntad, constituye, según ha senalado la mejor doctrina científica, una expresión de respeto a la personalidad del menor que nuestro Derecho establece en los arts. 92.2 y 154.5 CC . Más específicamente, la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, dispone en su art. 9 que "1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar, como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se...
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