ATS 2485/2010, 22 de Diciembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el rollo de Sala nº 55/2009,

dimanante de las diligencias previas nº 5232/2008 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 17 de Marzo de 2010, en la que, absolviéndose a Asunción del delito contra la salud pública y a Eduardo del delito contra la Administración de Justicia de los que venían respectivamente acusados, se condenó a Joaquín, Rubén y Eduardo como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. Para Joaquín, tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1524 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2. Para Eduardo, tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 708 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3. Para Rubén, tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 708 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4. Abono por cada uno de los penados de una quinta parte de las costas causadas, siendo declaradas de oficio las dos quintas partes restantes.

Se decretó, asimismo, el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Rubén, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Redondo Ortiz, invocando como único motivo una infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.2º LECrim y 5.1 y 4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el penado Joaquín, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Redondo Ortiz, invocando como único motivo una infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.2º LECrim y

5.1 y 4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

Finalmente, también interpuso recurso de casación el penado Eduardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Sofía Mª. Álvarez-Buylla Martínez, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.

En el único motivo de su recurso invoca este penado, al amparo de los artículos 849.2º LECrim y 5.1 y 4 LOPJ, su derecho a la presunción de inocencia, que considera lesionado por la sentencia de instancia.

1. Sostiene, en esencia, que su participación en los hechos enjuiciados tan sólo cuenta como sustento probatorio con lo declarado en tal sentido por un testigo protegido, con el cual existía un abierto enfrentamiento que motivó la denuncia por parte del mismo y posterior incoación de las actuaciones. Considera, en consecuencia, insuficiente dicho aislado testimonio como soporte de su condena, al concurrir fines espurios en dicha incriminación y no haberse aportado otros elementos probatorios que corroboren las afirmaciones del denunciante.

2. Como señalaba recientemente la STS nº 421/2010, de 6 de Mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC nº 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes).

   No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instanciala posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. La tesis del recurrente se dirige a restar credibilidad al testimonio emitido por el testigo protegido sobre su participación en los hechos enjuiciados, habiendo sido la denuncia de aquél lo que propició la investigación policial respecto de los tres condenados. No obstante, como expresa la Audiencia con rotundidad tanto en los pasajes fácticos como en los apartados de fundamentación probatoria, cuantos aspectos fueron denunciados por el testigo protegido resultaron ulteriormente confirmados mediante las diligencias investigadoras, lo que hace que el Tribunal otorgue a su testimonio plena credibilidad, también respecto de la incriminación vertida sobre el ahora recurrente, a quien atribuye idéntica participación en las ventas mediante un sistema de turnos con los otros dos acusados.

   En concreto, la Audiencia estima probado que, tras constatar la certeza de ciertos aspectos objetivos de la denuncia, los agentes policiales procedieron a montar un dispositivo de vigilancia en la zona donde estaba ubicado el inmueble en el que el testigo había referido que se llevaban a cabo las transacciones de droga por dinero, comprobando que efectivamente recibía un considerable trasiego de personas que entraban y salían del mismo tras permanecer en su interior un breve periodo de tiempo; como los agentes confirmaron en sus declaraciones, procedieron por ello a identificar a Joaquín esa misma tarde, cuando se disponía a aparcar su vehículo, hallando en el registro del turismo la pluralidad de sustancias y de efectos propios de su preparación en dosis que se describen en el «factum», además de 850 euros en efectivo. La Sala deja constancia de cómo el aquí recurrente se acercó en tal momento a los agentes interesándose por su hermano. A ello se añade el cúmulo y variedad de sustancias (cocaína, fenaticina, cafeína, lidocaína, hachís) ocupadas posteriormente dentro del inmueble, mediante diligencia judicialmente autorizada, junto con una serie de objetos idóneos para su preparación (balanza de precisión, envoltorios de plástico, tijeras, etc.), entre los cuales llama la Sala la atención sobre un total de treinta recortes a modo de tarjetas de visita en los que figuraba la inscripción « PASAJE000 NUM000 NUM001 NUM001 », con un teléfono de contacto y la referencia a «servicio 24 H». Del mismo modo, fue objeto de registro la vivienda ocupada por el también acusado Eduardo, al que también el denunciante se había referido como uno de los vendedores y que fue precisamente habido dentro del primer inmueble al tiempo del registro; respecto de éste, se muestra particularmente ilustrativo el ulterior hallazgo en su propia vivienda, que también fue registrada, no sólo de un abundante cúmulo de papelinas con cocaína (un total de 32), sino también de los mismos idénticos recortes como tarjetas de visitas, lo que indudablemente pone en comunicación a todos los acusados en la práctica consensuada de las ventas y corrobora, al propio tiempo, las referencias del denunciante al mecanismo de venta convenido entre todos ellos, que garantizaba un suministro continuo a pequeña escala.

   Debemos recordar que, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa por el órgano encargado del enjuiciamiento, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (víd. STS nº 1227/2006, de 15 de Diciembre ). En nuestro caso, ninguna arbitrariedad es predicable de la deducción obtenida por los Jueces "a quibus", sin que tampoco el hecho de que se dispusiera de un único testimonio sobre la participación reiterada del aquí recurrente en las tareas de venta de droga en el inmueble sea circunstancia que empañe su credibilidad, por las razones que quedan expuestas.

   Hubo, pues, prueba de cargo bastante respecto de todos los acusados que han resultado condenados, lo que determina la inadmisión del motivo invocado, por aplicación del artículo 885.1º LECrim .

   RECURSO DE Joaquín

Por idéntico cauce y circunstancias que en el caso anterior, invoca este penado su derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 24.2 de la Constitución.

1. Bajo una redacción similar al anterior, expone el recurrente que la sentencia de instancia cuenta con dos únicos indicios sobre su dedicación a la venta al por menor de sustancias estupefacientes: A) Las declaraciones prestadas en tal sentido por el testigo protegido; y B) La aparición de un total de 25'3 gramos de cocaína como consecuencia de los registros de su vivienda y de su vehículo. Considera que estos datos son insuficientes para deducir una actividad de tráfico ilícito, en detrimento de su versión del destino al autoconsumo, pues ni se han practicado escuchas telefónicas que revelen tal tipo de actividad, ni concurren otras pruebas que así lo confirmen.

2. Para evitar reiteraciones innecesarias, debemos remitirnos íntegramente a cuanto ha quedado expuesto en el anterior fundamento de esta resolución, debiendo únicamente destacar ahora cómo, aceptada por el recurrente la tenencia de cuantas papelinas y materiales se reflejan en el hecho probado, así como del dinero en efectivo que le fue ocupado al ser detenido, descarta el Tribunal "a quo" que estemos ante un mero acopio dirigido al consumo personal: además de cuanto expone el Tribunal en el F.J. 1º de la sentencia, al que sucintamente hemos hecho referencia con anterioridad, se destaca en el F.J. 4º que del acervo probatorio practicado no se desprende esa condición de consumidores de sustancias alegada por los dos hermanos implicados, pues sus manifestaciones en tal sentido no resultaron confirmadas por prueba alguna en el caso de este recurrente, sin que tampoco respecto de su hermano Rubén la pericial forense corroborara otra cosa que un consumo esporádico u ocasional.

No es dable, pues, tal tesis de una tenencia dirigida al autoconsumo, ni siquiera de forma parcial; de contrario, la pluralidad de objetos hallados en poder del recurrente que se encuentran entre los habitualmente utilizados en la confección de papelinas, así como la diversidad de sustancias que detentaba, son claros elementos de la preordenación al tráfico ilícito.

Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, en virtud del artículo 885.1º LECrim .

RECURSO DE Eduardo

En el primero de los motivos de su recurso y al amparo del artículo 849.1º y 2º LECrim, denuncia este recurrente una infracción de ley ante la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Centra el recurrente el desarrollo de su queja en cuestionar la aplicabilidad «ad causam» del tipo agravado de notoria importancia, lo que vincula a la pena a él aplicada.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril ).

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2009, de 20 de Marzo ), el cauce casacional elegido en esta ocasión supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. Entremezcla el recurrente dos cauces impugnativos diferenciados y opuestos entre sí, como son el «error iuris» y el «error facti», si bien el desarrollo de su tesis impugnativa gira en torno a la primera de ellas, para entender inaplicable al caso la figura de la «notoria importancia», lo cual carece de mínimo fundamento desde el momento en que no han procedido los aplicadores de instancia a subsumir la conducta enjuiciada en la modalidad agravada del art. 369.1.6ª CP, sino en el tipo básico del art. 368 CP, procediendo en consecuencia a efectos punitivos. Tampoco fue intervenida la sustancia tóxica heroína, como expresa el recurrente en dicho escrito, sino diversas cantidades de cocaína y hachís, como ya hemos visto.

   Ante la ausencia de circunstancias agravantes y/o atenuantes, la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta al recurrente, que se aparta ligeramente de su mínimo legal de los tres años, queda evidentemente justificada por el propio cariz de los hechos que se declaran probados, al tenor de los cuales estamos ante una red de distribución a pequeña escala.

   No habiendo, por lo tanto, infracción legal alguna, el motivo debe ser rechazado de plano, aplicando el artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, el segundo motivo de este recurso, amparado en el artículo 5.4 LOPJ, denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Tras referir que no ha sido practicada prueba de suficiente entidad que demuestre la condición de autor que le atribuye la sentencia de instancia, enlaza el recurrente su exposición con referencias a la prueba preconstituida y a la necesidad de practicar en el juicio oral aquellas diligencias que no sean de imposible reproducción en dicho acto, lo que vincula a las declaraciones de los testigos. Invoca, por último, la doctrina jurisprudencial en materia de prueba indiciaria, considerando insuficientes los indicios valorados en este caso por la Sala de instancia.

2. La exégesis sobre la valoración de las pruebas preconstituidas y anticipadas que desarrolla el Letrado defensor en su escrito carece de operatividad alguna en este caso, pues se limita el Letrado a efectuar una exposición retórica de la jurisprudencia vinculada a tales mecanismos de prueba, a la que no concatena efecto alguno relacionado con el presente supuesto. En cualquier caso, del acta extendida con el resultado del juicio oral (F. 159 y ss, rollo de Sala) se desprende que la Audiencia dispuso del testimonio directo tanto del testigo protegido como de los diversos agentes actuantes y, en cuanto a la pericial analítica de las sustancias halladas, no sólo se contó con la presencia en dicho acto del perito emisor, sino que además ni se formularon preguntas por las Defensas en tal momento, ni tampoco había existido previa impugnación dirigida a invalidar su contenido e impedir a los Jueces de procedencia tener en cuenta tales resultados, así documentados en las actuaciones (víd. escrito de conclusiones provisionales de esta Defensa, obrante a los F. 301 y 302 del Tomo

I). Finalmente, tampoco se cuestionó la pertenencia e incautación al hoy recurrente de las demás piezas de convicción que se le atribuyen en la sentencia combatida.

En segundo término, en cuanto a la suficiencia de los indicios atendidos por la Sala de instancia como fundamento de la condena de este penado, debemos remitirnos de nuevo a cuanto ya ha quedado expuesto, doctrinal y sustancialmente, en respuesta a los motivos articulados por los demás penados. Resta añadir que en el caso de este recurrente la Audiencia destaca particularmente tanto la falta de constancia de la condición de consumidor que él invocó, como el excesivo volumen de sustancias que fueron halladas en el piso por él ocupado y, más concretamente, dentro de la caja a la que específicamente había hecho referencia el testigo protegido. Se intervinieron también, además de las tarjetas de visita ya citadas, joyas y hojas con anotaciones manuscritas de las habituales en estos casos, haciendo hincapié el Tribunal en un dato claramente esclarecedor, cual es que este inmueble "no estaba acondicionado para vivienda, pues carecía de electrodomésticos y disponía de una instalación para que la llamada de un cliente no motivara el ruido de un timbre, sino que provocaba el encendido de una luz roja", según quedó demostrado por el reportaje fotográfico obrante en autos y confirmaron igualmente los agentes que practicaron tal diligencia de inspección ocular.

Hubo, en suma, abundante material probatorio que justifica la condena recaída en la instancia, lo que conduce a la inadmisión de plano de la queja ex artículo 885.1º LECrim .