AAP Baleares 160/2010, 22 de Diciembre de 2010
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2010:702A |
| Número de Recurso | 546/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 160/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00160/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PALMA DE MALLORCA
Sección 004
Domicilio : PLAÇA D'ES MERCAT, 12
Telf : 971/722370-72
Fax : 971/227222
Modelo : AUR030
N.I.G.: 07027 41 1 2007 0101832
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2010
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de INCA
Procedimiento de origen : JURISDICCION VOLUNTARIA. GENERAL 0000295 /2007
RECURRENTE : ABOGACÍA DEL ESTADO
Procurador/a :
Letrado/a : ABOGADO DEL ESTADO
RECURRIDO/A :
Procurador/a :
Letrado/a :
AUTO nº 160/2010
Ilmos. Sres.
Presidente :
Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
En Palma de Mallorca, a veintidós de diciembre de dos mil diez. VISTO por los Ilmos. Sres. al margen expresados, en grado de apelación, el presente recurso surgido en los autos del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, seguidos bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte demandante- apelante el Abogado del Estado en su propia representación y defensa, y como parte demandada- apelada Dª Violeta, no personada en esta alzada, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
El auto dictado por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 23 de octubre de 2007 en los presentes autos de procedimiento de restitución de menor, seguidos con el número 295/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus Fundamentos Jurídicos y en su Parte Dispositiva lo que literalmente se transcribirá:
" FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Dispone con carácter general el artículo 1 del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, ratificado por instrumento de 28 de mayo de 1987 (B.O.E. de 24 de Agosto de 1987),en consonancia con el deseo expresado por los Estados firmantes de este instrumento de "proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita", que la finalidad de este Convenio es doble, a saber: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; y, b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.
Partiendo de lo anteriormente expuesto, el artículo 3 se ocupa de definir lo que debe entenderse por traslado o retención ilícita a los efectos del mismo Convenio, señalando que tendrán esta consideración "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", o bien "cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención", al tiempo que el artículo 5 clarifica los conceptos de derecho de custodia y visitas, comprendiendo el primero "el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia", mientras que el de visita "comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquél en que tiene su residencia habitual".
Por su parte, el art. 12 del Convenio de la Haya dispone que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución del inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Y el art. 13 Convenio 25-10-80, establece una serie de supuestos en los cuales la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor. Se trata de aquellos casos en los que la persona, Institución u Organismo que se opone a la restitución demuestran que:
-
- La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en el que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención.
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- Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la devolución del menor si comprueba que éste se opone a su restitución, partiendo de que haya alcanzado una edad y un grado de madurez por los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Las autoridades judiciales y administrativas, al examinar las circunstancias a las que se acaba de hacer referencia; tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente de lugar de residencia habitual del menor.
En el caso que es objeto de la presente resolución se pretende, como ya se ha dicho, que por este Juzgado se proceda a la restitución de la menor Estela a Polonia en el sentido interesado en la demanda, invocando por el Sr. Abogado del Estado en su demanda el artículo 12 del Convenio de la Haya. Sin embargo, a pesar de que si bien es cierto que por el citado artículo 12 del Convenio de la Haya, se establece que "cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución del inmediata del menor", lo cual acontece en el presente supuesto, ya que no consta que el padre autorizara a la demandada al traslado de la menor, Estela, para que ésta viajase a España por un periodo de dos meses durante sus vacaciones escolares de verano, en compañía de su madre, según aparece de la documentación acompañada a la demanda, asimismo consta una resolución de fecha 8 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Gdynia en la cual el padre tiene reconocido un derecho de visitas respecto de la menor, Estela y si bien la menor no ha regresado a Polonia desde la fecha de salida, no es este el momento procesal oportuno para dilucidar cual de los dos cónyuges debe ejercer las labores de guarda de los menores, puesto que dichas cuestiones se deberán de esgrimir, en su caso, ante la autoridad competente del estado del que dimana (Juzgado de Primera Instancia de Gdynia, IIIª Sala de Familias y Menores de Edad). Sin embargo lo que no puede olvidarse es que el Art. 13, apartado b) del Convenio de la Haya dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor, si la persona que se opone demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, así como si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (apartado segundo del citado precepto). En el presente caso, se ha acreditado por la parte demandada que la menor se opone a regresar a Polonia y ello por las manifestaciones de la propia menor deduciéndose la misma de la exploración judicial de Estela practicada por esta Juzgadora en fecha 18 de octubre de 2007, en la que manifestó su deseo de no regresar a Polonia porque quiere quedarse con su madre y el compañero sentimental de ésta, con el que viven en la Playa de Muro, que va un colegio de la localidad de Can Picafort, que no le gusta vivir en Polonia porque su padre había pegado a su madre y que por este motivo vinieron a España que ella estuvo presente cuando sucedió y desde que vino a España no ha tenido ningún tipo de contacto con su padre y que no le echa nada de menos. Por todo lo cual y dada la edad de la misma (7 años), el posible trastorno de desadaptación que sufriría si se procediese a su restitución, ya que vive con su madre y el compañero sentimental de ésta, habiendo iniciado el curso escolar en España y estando plenamente integrada en este país, es claro que por sí mismo sería grave, por lo que debe tenerse en cuenta las opiniones y manifestaciones de...
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Sentencias tribunales españoles
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