AAP Las Palmas 268/2010, 20 de Diciembre de 2010
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2010:1644A |
| Número de Recurso | 801/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 268/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
AUTO
268/10
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Magistrados:
Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2010.
AUTO APELADO DE FECHA: 31 de julio de 2009
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Pedro Francisco y Constantino, este último representado por Dna. Eva ; y Mapfre Guanarteme S.A.
VISTOS, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte ejecutante y a la parte ejecutada, en los resenados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia no 11 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Oposición a la Ejecución 226/2009, de fecha 31 de julio de 2009, seguidos a instancia de, por un lado, D. Pedro Francisco y Constantino, este último representado por su madre Dna. Eva, representados todos ellos por la Procuradora Dna. Magdalena Torrent Gil, y dirigidos por el Letrado D. Luis Mesa Laforet; y por otro a instancia de Mapfre Guanarteme S.A. representada por la Procuradora Dna. Petra Ramos Pérez, y dirigida por el Letrado D. Isidro García Álvarez; teniendo las partes la cualidad de apelantes y apelados.
Por la Sra. Magistrada-Juez del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: "Que debía acordar y acordaba estimar parcialmente la oposición formulada por Da. Petra Ramos Perez Procuradora de los Tribunales y de MAPFRE GUANARTEME ordenando que siga adelante la ejecución seguida a instancia de D. Pedro Francisco en la cuantía de principal de 1.003,86 euros y la solicitada por D. Constantino menor de edad representado por su madre Da. Eva, en la cuantía de principal de 966,1# mas 590 # calculados provisionalmente para intereses y costas de esta ejecución, sin hacer pronunciamiento en cuanto a la condena al pago de las costas causadas en este incidente.
Contra este auto cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, ante este Juzgado y para la Audiencia Provincial.
Así lo acuerda, manda y firma, DONA MARGARITA HIDALGO BILBAO, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia no 11 de esta ciudad, de lo que doy fe.
Lo acuerda y firma S.Sa. Doy fe."
El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2010.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza tanto la parte ejecutante como la parte ejecutada frente al Auto dictado en la instancia que estimó parcialmente la oposición a la ejecución de Auto de cuantía máxima dictado en proceso penal.
La representación de la aseguradora ejecutada Mapfre Guanarteme S.A. impugna los pronunciamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo del Auto apelado donde si bien se reconoce la culpa exclusiva de la víctima que sale de la zona de estacionamientos existente entre los bloques 1 y 2 del Polígono de Jinámar e irrumpe directamente al carril izquierdo de la Rambla de Jinámar por el que correctamente y con preferencia de paso circulaba el vehículo asegurado en su mandante, no obstante la Juzgadora a quo considera que al existir un arrastre del ciclomotor de quince metros, que erróneamente atribuye al vehículo asegurado, deduce un supuesto exceso de velocidad que en ningún momento está acreditado. Aduce esta apelante que es precisamente la salida a la vía sin detenerse del ciclomotor y la propia velocidad que llevaba el ciclomotor lo que determina esta distancia de 15 metros, al caer al suelo sin detenerse en ningún momento, interceptando la marcha del vehículo, que sí se detuvo en el mismo lugar de impacto.
A juicio de esta parte precisamente esa pequena distancia de 15 metros, unido al hecho de la ausencia de huellas de frenada del vehículo, es lo que determina la escasa velocidad a la que circulaba dicho vehículo, remitiéndose al atestado levantado por los agentes de la policía local.
Estima esta parte clara la circunstancia de culpa exclusiva de la víctima pues el ejecutante admite que salió de la zona de estacionamiento y que se incorporó a la vía preferente Rambla de Jinámar, y se produce el accidente en el carril izquierdo por el que correctamente circulaba su vehículo, y examinando el croquis se comprueba que fue justamente y exactamente a la altura de la misma salida de dicho estacionamiento, de forma que el ciclomotor en lugar de incorporarse al carril derecho, como tenía vehículos aparcados en el mismo, lo que hizo fue incorporarse directamente al carril izquierdo por el que circulaba el vehículo.
En el atestado no se menciona la existencia de limitación de velocidad, por lo que la parte estima sorprendente que, sin existir huella de frenada, y habiéndose detenido el vehículo sin arrollar al ciclomotor, deduzca un exceso de velocidad, lo que contradice los términos del atestado y de la previa sentencia dictada en el Juicio de Faltas.
Manifiesta esta apelante que fue la culpa exclusiva de la víctima la que da lugar al accidente al vulnerar lo expresamente dispuesto en el artículo 26 y 28-2 de la Ley de Seguridad Vial .
Transcribe la parte parcialmente la sentencia dictada en el Juicio de Faltas 4/2008 del Juzgado de Instrucción 3 de esta ciudad, y concluye que fue la conducta negligente e imprudente de Don Pedro Francisco, la que da lugar al accidente.
En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación refiere la aseguradora apelante que alegó en la instancia la falta de legitimación pasiva y la fuerza mayor por culpa de tercero (conductor del ciclomotor Y ....-YBW, asegurado por Fénix Directo) y el litisconsorcio pasivo necesario, sin que el Auto apelado haga ninguna referencia a dichas causas de oposición.
Se invoca la excepción por considerar la parte que es el propio actor Don Pedro Francisco el que se produce sus lesiones al incorporarse a la vía preferente, por lo que para la indemnización de las lesiones tanto del actor conductor del ciclomotor, como de su hermano menor pasajero, debían de haberse dirigido frente a Fénix Directo.
Aduce la parte que existe falta de legitimación pasiva de Mapfre Guanarteme y Litisconsorcio pasivo necesario, ya que los actores no demandan a Fénix Directo, dejándola fuera del proceso, en un auténtico fraude de Ley. Alea la ejecutada que existe fuerza mayor extrana a la conducción o al funcionamiento del vehículo, culpa del tercero conductor del ciclomotor Y ....-YBW, conforme a lo dispuesto en el artículo 556.2.2o de la LEC . Senala a estos efectos la parte ejecutada recurrente que la jurisprudencia ha venido a afirmar que la culpa del tercero (en este caso el conductor del ciclomotor Y ....-YBW asegurado en Fénix Directo), encaja en la figura de la fuerza mayor ajena a la conducción, con cita de la sentencia de 17- 11-1989.
Cita asimismo la STS de 18-11-1986 que determina que no cabe ir contra la aseguradora cuando su asegurado ha tenido una presencia puramente pasiva en el desarrollo del accidente, sin la menor culpabilidad en su producción.
Por ello aduce la parte la excepción general de falta de legitimación pasiva con sustento en el artículo 1902 del Código Civil, y jurisprudencia interpretativa que exige la responsabilidad por culpa o subjetiva en la imputación de danos imprudentes, pues de lo contrario se estaría cometiendo un fraude de Ley, al permitir la utilización de la norma para una finalidad distinta a la perseguida, siendo un evidente acto de ejercicio abusivo del derecho porque la ejecutante conoce la absoluta falta de intervención del asegurado de Mapfre en el presente accidente.
En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación indica esta parte que se alegó en la instancia la nulidad del juicio y del título ejecutivo, la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener ni cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución, artículo 559.1.3o de la LEC, y el litisconsorcio pasivo necesario. Considera nulo el título puesto que el actor no menciona a la entidad aseguradora Fénix Directo del Ciclomotor Y ....-YBW que origina la colisión y las lesiones que se reclaman, de forma que ha sido su evidente temeridad y mala fe la que origina la nulidad.
Al entender de esta parte el Auto de cuantía máxima es nulo pues contraviene el artículo 10 del Decreto 632/1968 de 21 de marzo, actualmente artículo 13 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, puesto que debían resenarse todas las aseguradoras de los vehículos intervinientes y no cabe excluir de la parte dispositiva y del título ejecutivo la entidad de seguros Fénix Directo.
Concurre, a juicio de esta parte, litisconsorcio pasivo necesario, ya que la actora ha de dirigir su reclamación a la entidad de seguros Fénix Directo.
Reitera en la alegación quinta de su escrito la ejecutada recurrente, la nulidad del juicio y del título, el carecer su mandante del carácter con el que se le demanda (559.1.1o LEC), la fuerza mayor extrana a la conducción o al funcionamiento del vehículo (art. 556.2.2o LEC = y la falta de legitimación pasiva ad causam. Indica la parte que el pasajero D. Constantino no ha ejecutado el Auto de cuantía máxima contra la entidad Fénix Directo, motivo que supone un fraude de Ley.
Por último alega la apelante la pluspetición al amparo del...
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