STSJ Andalucía , 10 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Antonio Moreno Andrade.
D. Eduardo Herrero Casanova.
D. Ángel Salas Gallego.
En la ciudad de Sevilla, a 10 de Febrero de 2012.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente recurso 520/10, en el que ha sido parte actora Don José, asistido por el Letrado Sr. González Burgos, y demandado el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía indeterminada y habiéndose turnado la ponencia al Iltmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego. Se ha dictado esta en base a
En el escrito de demanda se interesa de la Sala una sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.
Por la parte demandada, al contestar, se solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Fue señalado día para la votación y fallo, que tuvo lugar en el designado con el resultado que a continuación se expone.
Se recurre la Resolución de 24 de Mayo de 2010, del General de Ejército JEME, desestimatoria del recurso de alzada que D. José había interpuesto frente a la Resolución de 16 de Noviembre de 2009, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército, por la que se desestimaron sus peticiones sobre reconocimiento del derecho a percibir el Complemento de Dedicación Especial con carácter retroactivo y abono de diferencias retributivas más intereses, reconocimiento del derecho a ser informado de la distribución de dicho Complemento entre los miembros de la Unidad, el Regimiento de Guerra Electrónica n° 32, (REW
32), incluida la de los últimos cuatro años, y dictado de normas sobre jornada y horario de trabajo que vengan a sustituir a la Norma Operativa Particular Sector 01/02 del Coronel Jefe de la Unidad.
Alega en síntesis el recurrente, en lo referente a la reclamación por concepto de complemento singular de complemento especifico, que en virtud de Resolución 562/14566/04 fue destinado a la Unidad para cubrir uno de los puestos de Subteniente de Brigada vacantes en el Regimiento de Guerra Electrónica n° 32 de Algeciras (REW 32) como consecuencia del procedimiento de selección convocado según Resolución 562/11500/04 en el que no se exigía para tal fin Titulo/Diploma alguno; que al puesto ocupado por el recurrente se le asignó el tipo 1 del componente singular del complemento especifico (en adelante CSCE) frente al caso de los puestos existentes en la citada Unidad, de igual tramo de empleos y especialidad fundamental (Transmisiones) pero con exigencia del Titulo/Diploma ME/WN (Suboficial Operador de Sistemas de Guerra Electrónica), que tenían asignado el tipo 2 del CSCE, niveles de CSCE que se fijaron en uno y otro caso en el 13 y el 14, respectivamente, a partir del 1 de enero de 2007 por aplicación de la nueva regulación de dicho componente en el Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por Real Decreto 1314/2005; que en virtud de Orden 562/00192/09, modificada por la Orden 562/01427/09, en virtud de Adaptación Orgánica, es de nuevo destinado al REW 32 de Algeciras en esta ocasión para cubrir un puesto indistinto para los empleos de Subteniente a Brigada, de la especialidad fundamental de Transmisiones (TRA), igualmente sin exigencia de Titulo/Diploma alguno, al que se asignó una cuantía de CSCE de nivel 13, mientras que a 17 puestos de Subteniente a Brigada de la misma especialidad fundamental con exigencia del Titulo/Diploma ME/WN a que fueron destinados otros tantos Suboficiales por la referida Orden de Adaptación Orgánica se les atribuyó un nivel 14 de CSCE; que a pesar de que los puestos señalados que ha venido ocupando no precisaban del Titulo/Diploma referenciado, al punto que no ha realizado el correspondiente curso de especialización, desde su presentación en la Unidad el 5 de Octubre de 2004 por parte del Mando de la misma se le ordena pasar a prestar servicios de Suboficial Operador de los referidos sistemas, turnándose para ello con los distintos Oficiales que ocupaban puestos con exigencia del mencionado titulo y desarrollando las mismas funciones y tareas que éstos, pese a lo cual percibía una cuantía inferior en concepto de CSCE lo que supone un agravio comparativa sin justificación objetiva y razonable dada la naturaleza objetiva del referido complemento que retribuye las especiales características que concurren en cada puesto en cuestión. En lo referente a la reclamación por el concepto de Complemento de Dedicación Especial (CDE) alude el demandante a que mientras ocupaba los mencionados puestos en el REW 32 (Algeciras) han sido pocas las ocasiones en que lo ha percibido, siéndole notificada algunas veces su concesión o cese privándosele así de la posibilidad de conocer los motivos de esas decisiones; y que la procedencia de ese complemento durante el tiempo en que realizó funciones de operador de guerra electrónica en la Unidad resulta de lo establecido en la Orden Ministerial 190/2001 al tener una jornada de trabajo superior a la que con carácter general prevé la Orden Ministerial 121/2006. Y en lo relativo a la decisión adoptada por la Administración afirma que de facto se vino a estimar la fundamentación de sus pretensiones, pues aunque formalmente es desestimatoria de las mismas por parte del Jefe del Regimiento de Guerra Electrónica se dieron las órdenes oportunas al Jefe del Batallón de Guerra Electrónica 1/32 de Algeciras para que con carácter inmediato el demandante, y otros dos suboficiales en su misma situación, dejaran de prestar sus cometidos en la Unidad de Guerra Electrónica, esto es, como operador de sistema de guerra electrónica, lo que se hizo efectivo el 16 de Noviembre de 2009 ordenándosele ocupar un puesto en la S-l (Hojas) de la Plana mayor y Mando. En sede de Fundamentos de Derecho, y en lo que respecta al CSCE, se refiere a la regulación del mismo en el Real Decreto 662/2001 y Real Decreto 1314/2005 de la que se desprende su carácter objetivo que atiende exclusivamente a las características presentes en el concreto puesto de trabajo; a que sin perjuicio de la atribución discrecional de ese complemento es posible el control judicial sobre la posible arbitrariedad en esa asignación ante la presencia de puestos con idéntico contenido pero con asignación de un nivel de CSCE distinto; y a que en el caso de autos no están justificadas de manera objetiva y razonable las diferencias retributivas por ese concepto apreciada en el relato fáctico que antecede dado que a los puestos ocupados por el demandante se les ha dotado de hecho del mismo contenido funcional que aquellos que requieren la titulación WE/WN, el propio de un Suboficial Operador de Sistemas de Guerra Electrónica. Y en lo atinente al CDE se refiere la parte actora a la regulación que del mismo se contiene en el Real Decreto 1314/2005 y la Orden Ministerial 190/2001 y jurisprudencia en torno a ese concepto en el sentido de que puede utilizarse para retribuir la prestación de una jornada de trabajo superior a la ordinaria, lo que acontece en nuestro caso habida cuenta que como se comprueba en la NOP del REW-32 N° 1/2002 por la que se dictan normas para el nombramiento de los turnos de trabajo en los sistemas de guerra electrónica del REW 32 (Algeciras) la explotación de los sistemas de guerra electrónica del REW (Algeciras) se realiza ininterrumpidamente durante los 365 días del año y las 24 horas del día en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, lo que supone que los Suboficiales que prestan tal servicio tienen una jornada habitual de trabajo superior a la de 37 horas y media semanales fijada con carácter general para el Ministerio de Defensa en OM 121/2006, más teniendo en cuenta que la Unidad tiene un número tasado de personal que se sustituye entre si en casos de baja, asistencia a cursos, licencias, vacaciones... 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