ATS, 9 de Febrero de 2012
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2012:2133A |
| Número de Recurso | 93/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE QUEJA |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce. HECHOS
Por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de D. Ángel Jesús, se ha interpuesto recurso de queja contra el Auto de 8 de junio de 2011, confirmado por el de 22 de julio siguiente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, por el que se acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 11 de mayo de 2011, dictada en el recurso número 828/2008, sobre autorización de apertura de oficina de farmacia.
Por Providencia de 11 de noviembre de 2011 fueron reclamadas las actuaciones de la Sala de instancia.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Presidente de la Sala
La Sentencia que se pretende recurrir en casación estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Sabina contra la Resolución de 1 de Agosto de 2008, del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares, por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 3 de abril de 2008, de la Directora General de Farmacia, por la que se autorizaba a D. Ángel Jesús la instalación de una nueva oficina de farmacia en el local situado en el camino de Son Cladera núm. 11, bajos, derecha, de Palma. La Sentencia anula el acto administrativo impugnado, acordando la clausura de la citada oficina de farmacia.
La Sala de instancia acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación en virtud de lo dispuesto por los artículos 86.4 y 89.2 de la LRJCA, por defectuosa preparación, añadiendo en su Auto de 22 de julio de 2011 lo siguiente: "1º) La denegación de la preparación del recurso de casación se fundamenta en que la norma relevante y determinante del fallo lo ha sido el art. 9 y 10 del Decreto autonómico 65/2001 de 27 de abril por el que se aprueba el procedimiento de medición de distancias de oficinas de farmacia en Illes Balears. Es decir, no concurre en el caso la exigencia del art. 86.4º LRJCA con respecto a que el recurso de casación deba fundarse infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que hayan sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, ya que, como vemos, lo determinante lo fue la normativa autonómica. 2º) La cita del art. 24 de la CE como norma estatal es del todo insustancial y genérica, no siendo "invocada oportunamente en el proceso o consignada por la Sala sentenciadora" como exige el art.
86.4º LRJCA . 3º) No se justifica porqué se considera infringidos los arts. 319, 325 y 348 LEC, ya que la simple discrepancia con respecto al criterio valorativo de la sentencia, no es motivo de casación. 4º) La supuesta inaplicación del art. 2.4 de la Ley estatal 16/1997, es invocación inocua ya que es norma irrelevante para la resolución del recurso, no invocada oportunamente en el proceso, ni consignada por la Sala sentenciadora, como exige el art. 86.4 LRJCA ".
Frente a esto, la representación procesal del recurrente en queja reproduce lo manifestado en su escrito de preparación del recurso de casación, explicando más ampliamente cada uno de los motivos, concluyendo que el citado escrito "cumple escrupulosamente con los requisitos legales exigibles, por lo que procede su admisión".
El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley, a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
En definitiva, se precisa hoy para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
La vigente Ley de esta Jurisdicción no hace sino ratificar y ampliar, pues, una consolidada doctrina jurisprudencial surgida bajo el imperio de la Ley anterior (Autos de 14 de junio, 5 y 20 de julio, 17 de noviembre y 4 de diciembre de 1998 y 16 de marzo, 17 de mayo y 21 de junio de 1999, entre otros muchos).
En este caso, el escrito de preparación del recurso, en relación al primero de los motivos fundados al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA -motivo segundo del citado escrito-, no se ajusta a lo que dispone el artículo 89.2, pues lo que en él se manifiesta al respecto es lo siguiente: "Al amparo del apartado
d) del Art. 88.1 de la Ley 29/1988, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infringir la sentencia recurrida los artículos 319, 325 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prueba documental y las normas de la valoración de la prueba pericial, por no ajustarse a las reglas de la sana crítica, la lógica y de la razón, en lo que se refiere a la valoración de los documentales y periciales obrantes en autos (en especial la pericial elaborada a instancia de la Consellería de Salut i Consum) que versan sobre las mediciones de distancias practicadas y el itinerario a seguir por la plaza Cales de Mallorca para llevar a cabo la medición de la distancia existente entre las oficinas de farmacia objeto del recurso contencioso-administrativo.".
Pues bien, así las cosas es evidente que no se ha efectuado el juicio de relevancia exigido por el artículo
89.2 de la Ley jurisdiccional, ya que en modo alguno se justifica que la infracción de la normativa de Derecho estatal citada haya tenido relevancia, determinando el fallo recurrido. De hecho, el recurrente se limita a citar la supuesta vulneración de los artículos 319, 325 y 348 de la LEC, añadiendo algún razonamiento si bien referido, con carácter general, a la valoración de la prueba documental y pericial obrante en autos.
En similares términos debemos referirnos del segundo de los motivos amparados en el apartado d) del articulo 88.1 - motivo tercero del escrito de preparación-, ya que, en este caso, aunque en la preparación del recurso de casación se indica la norma de Derecho estatal que se considera que ha sido infringida por la sentencia - artículo 2.4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia-, y se justifica, en el sentir de la parte recurrente, la relevancia de la supuesta infracción de dicha norma en el fallo recurrido, sin embargo dicha norma ni fue invocada oportunamente por las partes ni fue considerada por la Sala sentenciadora, por lo que el presente recurso de queja debe ser desestimado, por lo que al traerse ahora, con ocasión del recurso de casación, supone introducir una cuestión nueva en el debate procesal, ajena a la finalidad de este recurso extraordinario, pues mal puede infringir la sentencia recurrida unos preceptos no invocados oportunamente por las partes y no considerados en la sentencia, a la que tampoco puede reprocharse una interpretación errónea de preceptos cuya aplicación no fue solicitada ante aquél.
Así lo tiene declarado este Tribunal en sus sentencias, entre otras, 6 de octubre, 3 de noviembre y 29 de diciembre de 2004, y 26 de enero y 31 de marzo de 2005, donde se declara que "no cabe suscitar por la vía de la casación nuevas cuestiones ni diferentes de las que se dirimieron en el pleito, ya que sólo sobre las controvertidas en éste pudo pronunciarse la sentencia y el recurso de casación tiene como finalidad exclusivamente valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicables o se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladores de la sentencia o las que rigen los actos y garantías procesales". Sin que, por otra parte, se ofrezca justificación alguna de la trascendencia de la infracción aducida en el sentido del fallo, en relación con la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y con los artículos 38 y 9.3 de la Constitución .
No obstante, en el escrito de preparación se anuncia que el recurso se interpondrá al amparo también del artículo 88.1.c), siendo de aplicación las consideraciones jurídicas expresadas por la Sala en los AATS de 10 de febrero de 2011-recurso de casación número 2927/2010 - y de 28 de abril de 2011-recurso de casación número 3857/2010 -, sobre la invocación de los motivos del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en el escrito de preparación del recurso, que damos aquí por reproducidas, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de queja en el sentido de declarar la correcta preparación del recurso de casación en relación al motivo del artículo 88.1.c) anunciado, para su invocación, en el escrito de interposición que se presente, en su caso, en sede casacional, y, en cambio, declarar defectuosamente preparado el recurso en relación con los motivos previstos en el apartado d) y, por ello, en este extremo procede confirmar la resolución recurrida.
No obstan a las anteriores conclusiones las alegaciones vertidas por el recurrente en queja ya que, en cuanto al segundo motivo del escrito de preparación, el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional condiciona la recurribilidad de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -que sean susceptibles de casación- a que el recurso, es decir, el escrito de interposición del mismo, pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal (o comunitario europeo) que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siendo este condicionamiento, en cuanto afecta a la impugnabilidad de la sentencia, el que determina que en el artículo 89.2 de la misma Ley se exija al recurrente justificar en el trámite inicial del procedimiento impugnatorio -en el escrito de preparación del recurso- que la infracción de las normas jurídicas hábiles, que en su día podrán hacerse valer como fundamento del recurso de casación, ha sido relevante y determinante de la sentencia. En otras palabras, el juicio de relevancia tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumpliendo la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación; justificación que, como ha dicho esta Sala, ha de ser acreditada por el que prepara el recurso de casación, haciendo explícito cómo, por qué y de qué forma tal infracción ha influido y ha sido determinante del fallo, lo que no concurre en el caso de examen, debiendo añadirse que la inobservancia del artículo 89.2 afecta a la sustancia misma del escrito de preparación -no se trata de un defecto formal-, razón por la que no puede subsanarse en actuaciones posteriores sin desnaturalizar su significado.
Por lo que respecta al tercero de los motivos del escrito de preparación, debe señalarse que no se ha cuestionado por el recurrente no haber citado los artículos que en él se denuncian como infringidos, por lo que tales preceptos mal pudieron ser infringidos por la sentencia recurrida o dejados de considerarse por esta, pues la sentencia se dictó dentro de las pretensiones de las partes y sin tratar motivos no planteados por las mismas.
No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas.
En su virtud,
estimar en parte el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra el Auto de 8 de junio de 2011, confirmado por el de 22 de julio siguiente, de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictado en el recurso número 828/2008 y, en consecuencia, declarar bien denegada la preparación del recurso de casación en relación con los motivos fundados en el apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA y bien preparado el recurso respecto al motivo c) de este mismo precepto.
Remítase testimonio de este auto a dicho Tribunal, con devolución de las actuaciones, para su constancia y a los efectos prevenidos en el artículo 90.1 de la Ley Jurisdiccional ; sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
