ATS 211/2012, 9 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2012 |
| Número de resolución | 211/2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 12/2011
dimanante de las Diligencias Previas 2891/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 18 de mayo de 2011, en la que se condenó a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cinco años de prisión y multa de 60.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benjamín mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Eduardo Francisco Garzón De La Calle, articulado en tres motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gomez.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
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Sostiene que no se ha respetado la cadena de custodia de la sustancia y ello hace dudar de que sea la misma la aprehendida y la analizada, por lo que no se ha probado el elemento objetivo del delito, esto es, que se trate de sustancia estupefaciente. Insiste como hiciera en la instancia que no consta diligencia de remisión ni de recepción y que mientras en la entrega en Comisaría se dice que la bolsa era azul en la foto del informe la bolsa es transparente. En definitiva sostiene que los protocolos no se cumplieron pues no se sabe quién entrego a quién la sustancia y la defensa siempre cuestionó la referida cadena de custodia que finalmente no se demostró fuera respetada. Sostiene asimismo que no se ha probado el valor de la droga y que, por ello, no se debió condenar al pago de la multa.
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En el fundamento de derecho segundo de la combatida se trata esta misma cuestión planteada en la instancia, argumentando de forma razonada y razonable que no existe duda alguna de que la sustancia aprehendida al acusado es la misma que fue remitida y analizada en la Delegación en Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Aquí además hay que partir de la base de que el propio inculpado reconoce finalmente que portaba la droga que se encontró en su poder. En el atestado figura que la droga la llevaba el acusado en el interior de una bolsa azul y transparente que llevaba oculta en la ropa interior ("bolsa de plástico de color azul trasparente" figura en el folio 1), y que una vez ocupada en la estación de autobuses fue traslada a las dependencias del Grupo I de la Brigada Móvil donde dio positivo en el "drogo-test" a cocaína y se pesó, arrojando un peso aproximado total con envoltorio de 500 gramos (folio 4), quedando allí depositada para ser remitida al INT para su análisis una vez que se tuviera constancia de las diligencias abiertas por el Juzgado de Guardia (folios 4 y 5). La sustancia fue remitida al Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona que instruye por los hechos las Diligencias Previas 2891/2010, que ordena su remisión y entrega en el INT; y en el dictamen emitido por ese organismo (folios 47 a 49) se hace constar ese mismo número de diligencias y se identifica la sustancia aprehendida señalando que le fue intervenida al aquí recurrente, destacando que el peso neto es de 496,8 gramos con un grado de riqueza del 50 %. En fin no existe dato alguno que permita afirmar que no se ha respetado la cadena de custodia, y al contrario existe prueba suficiente para afirmar que la sustancia aprehendida y analizada es la que figura en el hecho probado conforme al referido dictamen emitido por laboratorio oficial.
Al folio 4 del atestado figura una diligencia de valoración de la droga efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que determina el precio medio aplicable a las distintas drogas y que en relación con la cocaína fija en 60 euros el gramo. Sea como fuere, la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida - decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17 de diciembre, entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/ home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad. ( STS 1191/2011, de 3 de noviembre ). En el caso no se ha vulnerado la presunción de inocencia pues, como hemos apuntado, consta una diligencia de valoración efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes que encierra un incuestionable valor probatorio en cuanto al valor de la cocaína intervenida (60 euros el gramo), y tampoco se ha infringido el principio de contradicción puesto que la defensa tuvo ocasión de impugnar, y no lo hizo, la referida valoración de la sentencia aprehendida.
El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción del art. 66 CP en relación con el art. 24.2 CE .
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Denuncia la falta de adecuación y de proporcionalidad de la pena a los hechos probados. Argumenta que el acusado transportaba 248 gramos de cocaína pura muy por debajo de la notoria importancia (750 gramos), por lo que la pena de 5 años de prisión no se justifica y sí en cambio, teniendo en cuenta que se trata del último eslabón y más débil de la cadena de tráfico y de que reconoció los hechos, la mínima de 3 años, que es la que se debió imponer.
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La pena ha sido correctamente individualizada. En efecto en el fundamento de derecho tercero se atiende como dato objetivo para fijar la pena y fundamentalmente a la cantidad aprehendida, y tampoco concurren circunstancias personales que pudieran minorar su responsabilidad en los hechos, pues ni siquiera consta que fuera consumidor de sustancias o que tuviera unas condiciones económicas especialmente complicadas para realizarlos.
Tampoco figura en los hechos probados que hubiera transportado la droga por encargo de tercero. En fin la pena de 5 años de prisión resulta proporcional teniendo en cuenta que se trata de cerca de medio kilogramo de sustancia.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 89 CP .
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Se queja de que no se sustituyera la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional. B) Hemos dicho en STS 531/2010, de 4 de junio, que a este respecto hay que recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007, entre otras) ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva prevista en el artículo 89.1º del Código Penal sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
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Bien es cierto que esa interpretación se ha venido construyendo, fundamentalmente, sobre la base de la protección de los derechos del condenado que se opone, esencialmente por desproporcionada, a la medida de expulsión, mientras que en el presente caso la posición es la contraria, toda vez que es el propio condenado, al considerarla como más beneficiosa para él, quien interesa su expulsión como alternativa al cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
Lo que, sin embargo, no es óbice para que en lo esencial nuestra doctrina deba ser también aquí mantenida, en el sentido del respeto a los derechos y principios anteriormente proclamados, como ya hiciéramos por ejemplo en la STS de 8 de Abril de 2008 relativa a un supuesto idéntico al que nos ocupa, máxime cuando la propia norma prevé la posibilidad de que el Tribunal de instancia "...previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España" .
Siendo ésta la alternativa por la que opta, en el presente caso, la sentencia recurrida, que justifica su decisión, en su Fundamento Jurídico tercero, con cita literal de nuestra doctrina. Motivación, por otra parte que ha de considerarse bastante en un supuesto como éste, en el que es precisamente la propia naturaleza y características del delito objeto de condena, ingreso en nuestro país, por ciudadano extranjero, de substancias de tráfico prohibido, la mayor justificación para la no aplicación de la expulsión, por elementales razones de respeto a la eficacia preventiva de la norma penal.
Por tales razones, estamos ante un motivo que ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º LECrim .
En consecuencia, procede disctarse la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
