AAP Sevilla 12/2012, 11 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 12/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Sevilla, seccion 1 (penal) |
| Fecha | 11 Enero 2012 |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20110007933
RECURSO: Apelación Penal 7493/2011
ASUNTO: 101175/2011
Proc. Origen: Diligencias Previas 281/2011
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE SEVILLA
Negociado: R
Apelante:. QUINTAS ENERGY, S.L.
Abogado:.
Procurador:. REYES MARTINEZ RODRIGUEZ
A U T O Nº 12/2012
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 7493/2011
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 281/2011
En la ciudad de SEVILLA a once de enero de dos mil doce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo recurso fue interpuesto por QUINTAS ENERGY, S.L. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
En virtud de querella interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de la entidad QUINTAS ENERGY S.L., por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Sevilla a quien por turno correspondió se incoaron las Diligencias Previas nº 281/2011, en las con fecha 11 de julio de 2.011, se dictó auto de inadmisión a trámite de la querella y se decretó el archivo de la causa al no ser los hechos constitutivos de infracción penal, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a la parte querellante.
Contra dicho auto, por la procuradora Sra., Martínez Rodríguez actuando en la representación indicada, se interpuso recurso de apelación, que admitido a trámite y dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal, por este se interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para su resolución, siendo turnadas a esta Sección y designándose Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Dña. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala
Se alza la parte recurrente, contra el auto del Instructor que acuerda inadmitir a trámite la querella presentada y el archivo de las actuaciones, por considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal.
Alega la parte recurrente como primer motivo del recurso la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por la indefensión que le ha ocasionado el dictado del auto recurrido, sin la práctica de diligencia de investigación alguna.
Debe recordarse en primer lugar, que el T.C. tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la S. de 5/6/2006, nº 176/2006 Y 1454/2004: "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005 de 1 de feb reo, FJ 4).
También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado el órgano judicial en fase instructora que la ponga termino anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005. de 1 de febrero, FJ 4).
En este sentido si el Instructor entiende y así lo expone de forma razonada que los hechos no son constitutivos de delito, ninguna vulneración se produce del derecho a la tutela judicial efectiva se produce, distinto es que no comportamos los criterios expuestos por el Instructor en la resolución recurrida.
En el escrito de querella denuncia la entidad querellante, que el querellado Sr. Cecilio actuando en su propio nombre y derecho y en representación de IDESA e IDESA CORPORACIÓN FOTOVOLTÁICA, suscribió con ella un acuerdo con fecha 26 de febrero de 2009, denominado de liquidación, y en el que se reconoce a adeudarle ciertas cantidades como consecuencia de anteriores relaciones contractuales, acuerdo que fue elevado a público el día 2 de marzo de 2009, y que no iba a cumplir por cuanto que al día siguiente, el 27 de febrero de 2009, el querellado Don. Cecilio presentó solicitud de concurso voluntario de IDESA. Tales hechos entiende la parte recurrente que son constitutivos de un delito de estafa.
En relación a ese pretendido delito de estafa, cuyo tipo básico se recoge en el artículo 248 del Código Penal, debe principiarse recordando que el T.S en Sentencia de 5 de junio de 2.000, y S. de 8 de marzo de 2.002, entre otras, afirma que "los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son:
1) Un engaño precedente o concurrente; plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.
2) Dicho engaño ha de ser bastante, para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. 3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad, bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación;
4) un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta; con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.
5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.
6) ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998 ).
De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, "el alma de la estafa", que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta.....".
Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.
El T.S. en Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que "el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser...
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