SAP Baleares 135/2012, 22 de Marzo de 2012
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2012:673 |
| Número de Recurso | 444/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 135/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00135/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2011
SENTENCIA Nº 135
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Marzo de dos mil doce.
VISTOS en fase de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca los autos de juicio ordinario número 1413/2008 sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de PALMA, a los que ha correspondido el rollo de Sala número 444/2011, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvención, hoy parte apelante, EURO PROMOVE,S.L., y en su representación el Procurador de los Tribunales Sr. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMÉS y defendida por el Letrado D. GABRIEL LLADO RIBOT, y como parte demandada principal y actora reconvencional, hoy parte apelante, la sociedad PROMOCIONES GOTIC BALEAR 2000 S.L., y en su representación la Procuradora de los Tribunales Sra. MARÍA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL y defendida por el Letrado D. VICENTE AUTONELL AEBI, ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 de PALMA por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2010, cuyo fallo dice:" En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil EURO PROMOVE, S.L., representada por el procurador don Frederic Ruiz Galmés, frente a la sociedad PROMOCIONES GOTIC BALEAR 200 S.L., representada por la procuradora doña María Antonia Ventayol Autonell, declaro que esta última entidad adeuda a la primera, por las retenciones no entregadas de la obra realizada en la calle Salvador Espriu de Palma, la cantidad de
13.955,83.-# (20.309,13-6.353,209).
En consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y abonar a la actora la referida cantidad, más los intereses correspondientes desde la solicitud monitoria. Desestimo la demanda en relación con la restante pretensión relativa al resto del precio abonado por la piscina sita en Algaida. No se hace condena en las costas de la demanda y se imponen a la demandada las causadas por la acción reconvencional."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de diciembre de 2011, quedando el recurso concluso para Sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora ejercitaba acción contra PROMOCIONES GOTIC BALEAR 2000, S.L., sobre reclamación de cantidad, suplicando se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 20.309,13 euros, intereses legales y costas.
Demanda que fundaba en que la actora se dedica a la actividad de construcción, que ejecutó por encargo de la hoy demandada 4 viviendas en la calle SALVADOR ESPRIU y en una piscina. Subsiste impagada la cantidad reclamada que fue retenida como garantía durante un año por los desperfectos que pudieran producirse así como por los desperfectos hallados en la piscina.
Los demandados reconocen en autos haber encargado a la actora los trabajos, el impago de la cantidad discutida sólo en cuanto a las retenciones derivadas de las obras realizadas en las 4 viviendas de la calle Salvador Espriu no así en cuanto a la cuantía reclamada por las obras de la piscina.
También presentó demanda en reconvención con el redactado en único hecho afirma que no siendo de recibo que se autorice a la constructora a que proceda a la reparación dado los hechos acontecidos solicita el importe "al que puedan ascender la reparación de las mismas, tras la prueba pericial que se practique, y ello caso de resultar impugnada la que presentará esta parte.
Como fundamentos de derecho mencionan el art 406 y ss,de la Lec art 1588 y ss del CC . 1.101 y ss del CC y art 394 de la Lec .
En el suplico solicita que se declare que EURO PROMOVE S.L. debe satisfacer a la demandante las cantidades que resulten por los conceptos de deficiencias y que se recogerán en el informe pericial que se presentará, sin perjuicio de lo que pueda establecer el dictamen pericial judicial.
Que se condene a la demanda en reconvención a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de los interese legales correspondientes así como al pago de las costras por ser preceptivas.
La demandada en reconvención se opuso alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda pues en modo alguno se describen los hechos en virtud de los cuales se plantea la reclamación.
En la audiencia previa se tuvo por no puesta la reconvención y se fijaron como hechos controvertidos:
-Impago de la retención que son objeto de reclamación. Procedía la retención del 5% se discute la devolución de la retención
-Impago de la factura nº 10(impugnada) pues se reclama en exceso: el precio pagado es el que se acordó.
-Si ha transcurrido el plazo de un año sin requerimiento de adverso
-Deficiencias de la actuación por la que se pretende la devolución de las retenciones.
La sentencia de instancia, considerando acreditadas parcialmente las pretensiones de la parte actora, estimó la demanda interpuesta, condenando a los demandados a pagar la cantidad de 13.955 euros mas los intereses legales desde el monitorio y desestimó los pedimentos de la demanda en relación a la pretensión relativa al precio abonado por la piscina .
Formula condena en costas de la reconvención.
Frente a dicha resolución se alzan las dos partes,
La actora invoca la inadecuada apreciación de la exceptio non rite toda vez que la demandada no reconoce deber prestación alguna al actor. Y añade que la oposición se sustentó en que todo estaba pagado y fue en la reconvención inadmitida donde argumentó los defectos, dado que no fue admitida no pueden ser tenidos en cuenta.
La demandada apela e invoca en primer lugar alega error en la valoración de la prueba para después reclamar la estimación de su demanda reconvencional por ser incorrecta inadmisión de la reconvención que se tuvo por no puesta en la audiencia previa. En dicho acto se resolvió oralmente, se formuló protesta y ahora se reitera el motivo en la apelación.-En cuanto al motivo de apelación de actora, debemos matizar que revisada la audiencia previa se admitió como hecho controvertido la realidad de las deficiencias razonando expresamente el demandado que es argumento de oposición de a su demanda. También se admitió la prueba pericial como tal y en cuanto a las deficiencias.
Revisada la actividad probatoria y la sentencia apelada el razonamiento del Juez "a quo" es congruente al motivar la causa de la minoración de la cuantía reclamada por la construcción de la piscina con la realidad de los desperfectos .El dictamen pericial detalla (cfr folio 175) los desperfectos y cuantifica en 5.346,80 (sin iva ni beneficio industrial) el coste de la reparación. Habiéndose pagado 18.000 euros de una factura de 24.363,20 euros (22.760.00 euros sin Iva) estimamos adecuada la minoración por causa de los desperfectos acreditados sin necesidad de entrar a razonar la concurrencia o no de la exceptio non rite.
Centrados ya en el objeto de apelación planteado por el demandado actor en reconvención procede mantener la inadmisión de la demanda reconvencional.
La demanda reclama el pago de unas obras realizadas en el año 2006.
Reclamó el pago extrajudicialmente en 2007, presentó un solicitud de juicio monitorio en 2008 y la presente demanda data de noviembre de ese mismo año. Que en la contestación de la demanda presentad en marzo de 2009 se opongan deficiencias y se anuncie una pericial ex ar 337 de la Lec fue admitido como invocación de hechos extintivos o impeditivos frente a la acción declarativa y de condena ejercitada pero la vaguedad e imprecisión del hecho único de la pretendida demanda hace insubsanable la misma toda vez que la prueba pericial tiene por objeto acreditar los hechos controvertidos y la demanda no contiene los mismosEllo es especialmente grave si se tiene en cuenta que dicha reclamación trae causa de una obras realizadas en el año 2006 y sobre las que se habían recibido sendas reclamaciones (extrajudicial y judicial) en los años anteriores a la pretendida reconvención. Se tiene por no puesta con los efectos procesales que ello implica.
Al respecto la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 3 de junio de 2011 con cita de reciente jurisprudencia expone: "SEGUNDO.- El primer motivo postula la estimación de la existencia de un defecto en la formalización de la demanda. Siguiendo entre otras la resolución dictada por la AP Sevilla, sec. 5ª, de fecha 4-9-2009, num. 181/2009, rec. 1229/2009 . Pte: Herrera Tagua, José EDJ 2009/298146 en la que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba