AAP Burgos 201/2012, 22 de Marzo de 2012
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2012:203A |
| Número de Recurso | 461/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 201/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 461/11.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.835/10.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
A U T O NUM. 00201/2012
En Burgos, a veintidós de Marzo de dos mil doce.
Por el Procurador de los Tribunales D. Sigfredo Pérez Iglesias, en nombre y representación
de Franco, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 20 de Mayo de 2.011 que acordaba el sobreseimiento libre y archivo de actuaciones, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 21 de Octubre de 2.011, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 2.835/10, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 12 de Marzo de 2.012.
El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "practicadas sin demora
las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa". En el presente caso se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 637.2 del mismo texto legal ("procederá el sobreseimiento libre; 2º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), resolución no compartida por la parte apelante, que considera que los hecho por ella denunciados son constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404, de coacciones del artículo 172, de falsedad en documento privado del artículo 395 y de administración desleal del artículo 290 y ss., todos del Código Penal .
Con respecto al delito de prevaricación administrativa, ahora imputado al amparo de lo previsto en el artículo 404 del Código Penal, debemos indicar que la sentencia nº. 323/11 de 19 de Diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias nos recuerda que "el delito de prevaricación administrativa, cometido por funcionarios públicos o Autoridades, previsto en el artículo 404 del Código Penal, es una infracción atentatoria contra el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública cuya punición obedece al fin de evitar el descrédito de la misma que pudiera dañar la confianza de los ciudadanos, con sujeción a los valores constitucionales reflejados en los artículos 103 y 106 de la CE . ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Marzo de 2.004 ), sin que se exija siempre un daño efectivo a la causa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, aunque siempre haya un daño inmaterial no menos efectivo, representado por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ella debe merecerles ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2.003 ), pudiendo decirse que en el ámbito de la actuación administrativa en el que se incardinan los comportamientos enjuiciados en la presente causa, tal efecto se concibe en la frustración de los consumidores y usuarios que ven abandonados sus intereses por parte del organismo administrativo creado para tutelarlos. Conforme pacífica doctrina jurisprudencial de la que pueden ser expresión las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 1.997 ; 27 de Enero de 1.998 ; o 4 de Febrero de 2.010, entre muchas, los requisitos que deben concurrir para que se vea realizado el delito son los siguientes: En primer lugar, desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser un funcionario público, o Autoridad (....).
En segundo lugar, el funcionario público o Autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo, debe reputarse contraria a derecho, ya por no tener competencia legal para dictarla, ya por no respetar las normas del procedimiento en la génesis de la resolución o porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.
En tercer lugar, no basta, sin embargo, que la resolución sea contraria a derecho. El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa, y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo fuese considerado como injusto. El plus que permite diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas delictivas se concreta legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, diciéndose que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente producto de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. También se dice que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en el que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, o cuando la resolución adoptada, desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.
En cuarto lugar, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución, abarcando este cupo de culpabilidad el carácter arbitrario de la resolución, y la conciencia de que se resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que se ocasiona un resultado materialmente injusto.
Finalmente hay que tener en cuenta que el delito puede cometerse por omisión, sancionándose la comisión por omisión cuando el funcionario debía dictar una resolución necesaria para permitir a un particular el ejercicio de un derecho (o para dejar sin efecto una restricción cuyos presupuestos han desaparecido). Tal título de imputación se admitió en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.997, con reflejo en sentencias de 5 de Enero de 2.001 ; 24 de Mayo de 2.03 ; 18 de Octubre de 2.006 ; y 15 de Febrero de 2.011 ".
Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2.003 establece que "ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 20 de Abril de 1.994 ; 1 de Abril de 1.996 ; 23 de Abril de
1.997 ; 27 de Enero de 1.998 ; 23 de Mayo de 1.998 ; 6 de Mayo y 2 de Noviembre de 1.999 ; 10 de Diciembre de 2.001 ; y 16 de Marzo de 2.002 ) que "una resolución injusta supone, ante todo, que no sea adecuada a derecho, "bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder". No es suficiente, sin embargo, que una resolución no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. No todo acto administrativo ilegal debe ser considerado...
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