SAP Navarra 255/2011, 29 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 255/2011 |
| Fecha | 29 Septiembre 2011 |
S E N T E N C I A Nº 000255/2011
Ilmos. Sres.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. ERNESTO VITALLE VIDAL
D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En Pamplona/Iruña, a 29 de septiembre de 2011 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 102/2011, derivado de proceso de divorcio nº 1129/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela ; siendo parte apelante, la demandante D. Juan Antonio, r epresentado por la Procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistido por la Letrada Dª IZASKUN CIRIA REPARAZ ; parte apelada, la demandada Dña. Julia
, representada por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. JORGE IRIBARREN RIBAS, y el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 10 de diciembre de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en Divorcio contencioso nº 1129/2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sra. González, en nombre y representación de DON Juan Antonio contra DOÑA Julia, representada por el Procurador Sra. Garde, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio existente entre los mencionados con la adopción de las siguientes medidas definitivas:
Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad de la hija menor de ambos, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de la misma, teniendo el padre derecho a visitas con el menor en los términos recogidos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, el cual se da aquí íntegramente por reproducido.
Ambos progenitores permitirán el contacto telefónico de la menor con el otro progenitor cuando no estén en compañía del mismo.
Cualquiera de los padres que traslade al menor de un lugar conocido a otro desconocido lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono, si lo hubiere. En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio y el progenitor que tenga la guarda y custodia deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.
Se fija la suma mensual de 200 euros mensuales, en concepto de pensión por alimentos para el hijo menor. Dicha suma se abonará por el padre dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta de ahorros que señale la madre, debiéndose actualizar conforme al Índice de Precios al Consumo que señala anualmente el Instituto Nacional de Estadística.
Ambos progenitores sufragarán la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, Etc, siempre que sean consultados previamente con el otro progenitor, decidiendo y autorizando el Juzgado en caso de discrepancia.
No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.
Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en los autos certificación literal de la misma.
Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Encargado del registro Civil del lugar donde esté inscrito el matrimonio y el nacimiento de los hijos a los efectos oportunos.
Contra esta resolución puede interponerse Recurso de Apelación en ambos efectos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra ( Art. 455 de la L.E.C .El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente a de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( Art.457.2 L.E.C .).
Los recursos que se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se han acordado en ésta resolución, y si la impugnación afecta sólo a las medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre divorcio y se acordará su inscripción en el Registro Civil donde conste la celebración del matrimonio.
Contra la indicada sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, interponiéndose el recurso con fecha 17 de febrero de 2011, en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual con revocación de la sentencia de instancia se acuerde que la atribución de la guarda y custodia de la menor Antonia, se realice a D. Juan Antonio de conformidad con lo solicitado en su escrito de demanda. Interesándose mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.
Conferido el oportuno traslado, al recurso de opuso la representación procesal de la demandada Dª Julia
, mediante escrito presentado con fecha 8 de marzo de 2011, en el cual después de exponer los motivos de oposición que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se confirmara la sentencia recurrida con expresa condena en costas de la apelación a la parte apelante.
Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección especializada en materia de Derecho de Familia después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes mediante auto de fecha 10 de mayo de 2011, se acordó no haber lugar a la practica de la prueba testifical solicitada por la parte demandante apelante ante este Tribunal. Firme que fue anterior resolución, mediante providencia de fecha 22 de julio, se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso el día 22 de septiembre.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, no así el pronunciamiento que se contiene en el punto primero del fallo, en el cual literalmente "se atribuye a ambos progenitores la patria potestad de la hija menor de ambos". Pronunciamiento que se sustituirá por cuanto estableceremos en el fallo de la presente resolución.
Constituye la exclusiva y ciertamente trascendental materia a dilucidar en el presente recurso, la impugnación, que se realiza por el demandante Don. Juan Antonio, de la decisión que se establece en la sentencia de instancia en lo relativo a la determinación del sistema de realización practica de la guarda y custodia, de la hija de las personas aquí en litigio, la pequeña Antonia nacida el 23 de octubre de 2003, y que, desde su nacimiento, está confiada, a la patria potestad de sus progenitores, es decir las personas aquí en litigio el Sr. Juan Antonio y la Sra. Julia, de ahí la objeción, no tan solo meramente semántica, que realizamos, al contenido propio del pronunciamiento primero en su inciso inicial de la sentencia de instancia, pues, ni una sentencia de divorcio, ni otra resolución jurisdiccional de cualquier tipo, es el titulo por utilizar un termino técnico jurídico en el que se "atribuye", la patria potestad para sus progenitores. La misma viene determinada por el propio hecho del nacimiento y a sus progenitores se les confía el ejercicio corresponsable de la misma, de modo que su contenido, ha de ser ejercitado, en cuanto a las funciones de guarda y custodia, en condiciones de normalidad convivencial de modo compartido, y ante las situaciones de crisis en la convivencia, también puede ser ejercitada de forma compartida, o si no la misma debe ser atribuida tal y como acontece en este caso a uno de ellos.
Así lo precisaremos, en el fallo de esta sentencia, lo que no afecta, a la cuestión controvertida en el recurso, que como decimos, radica en la discrepancia por parte del padre de la pequeña Antonia el Sr. Juan Antonio, con el sistema de distribución de las facultades de guarda y el establecimiento, con respecto a la ahora recurrente de un régimen de visitas, habiéndose mutado, lo acordado en el procedimiento de medidas provisionales, en lo atinente, a la atribución de la función de guarda, concretamente al Sr. Juan Antonio .
Las razones de la discrepancia, se centran en la impugnación del elemento de convicción jurisdiccional fundamental, que ha sido tomado en consideración, por la Juzgadora a quo, para modificar el expresado sistema de guarda de la pequeña Antonia con relación al convencionalmente fijado insistimos en el proceso de medidas provisionales. Ciertamente, tal y como se explicita, con detalle en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que debe ser tomado en consideración en su conjunto, y no solo en sus párrafos finales, la decisión de la mutación del sistema de guarda en relación con el convencionalmente establecido precedentemente, se verifica "teniendo en cuenta todas las circunstancias", para establecerse que es más beneficioso que la menor conviva con su madre, porque se considera que es con ella con la que tiene mayores lazos afectivos, así como se considera, que Doña. Julia, antepone las decisiones de sus hija a las propias, mientras que el padre no lo hace. Es decir, en la sentencia de instancia, se "hacen propias de la Juzgadora a quo", la parte esencial de las conclusiones, que figuran en el formato escrito del dictamen emitido por la psicóloga Sra. Salvadora, adscrita al Servicio propio de los Juzgados de Familia de esta Comunidad Foral, en concreto, en la referencia contenida en el epígrafe destinado al "análisis de las alternativas de custodia", que forman parte de su dictamen fechado el 16 de septiembre de 2010,...
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