AAP Guipúzcoa 84/2011, 12 de Septiembre de 2011
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2011:996A |
| Número de Recurso | 2216/2011 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 84/2011 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 2ª/2.
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-96/007522
R.apelación L2 / 2216/2011 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de 281/2009 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Federico
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA LINARES FARIAS
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO LAMIKIZ GARAI
Recurrido/a / Errekurritua: Héctor y Susana
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA y MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS MARIA PELLEJERO GARCIA y CARLOS MARIA PELLEJERO GARCIA
A U T O Nº 84/2011
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA PRESIDENTE : Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADA : Dª Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
MAGISTRADO : D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
LUGAR : DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
FECHA : doce de septiembre de dos mil once
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián, se dictó auto de fecha 2 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva dice así: "DISPONGO: Que debo acordar y ACUERDO se proceda por el contador-partidor judicialmente designado a realizar las correcciones oportunas en el cuaderno particional elaborado teniendo en cuenta la extinción del usufructo viudal de Dª Maribel por fallecimiento de ésta.
Y ello, sin pronunciamiento alguno en materia de costas procesales."
Por la representación procesal de D. Federico, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián . Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 14 de junio de 2011.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley, salvo el plazo para el dictado de la resolución dado el volumen de trabajo que pesa sobre este órgano judicial y que el ponente ha disfrutado de licencia de paternidad, así como de sus vacaciones, no habiéndose habilitado el mes de agosto para su publicación.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY, quien expresa el parecer de la Sala.
A los efectos de resolver el recurso de apelación planteado la Sala estima de interés reseñar los extremos siguientes:
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- Con fecha 2/12/1998 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 620/1996 que contenía, entre otros, los siguientes pronunciamientos:
A.- Declara la validez del testamento otorgado por D. Héctor con las salvedades que han sido concretadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 739/85 y, en concreto, en cuanto a que los bienes son gananciales de los padres fallecidos y no exclusivos del padre y que por consiguiente el testamento se refiere a la mitad indivisa de los bienes.
B.- Declara que el demandado D. Federico con cargo a la herencia y por donación adquirió los pisos NUM000 y NUM001 de la planta NUM002 de la casa nº NUM003 del PASEO000 de San Sebastián y que por consiguiente deben computarse dentro de la herencia a efectos de valoración y reparto de los bienes de la misma, condenándole a pasar por esta declaración.
C.- Acuerda que la partición del haber hereditario de D. Héctor debe llevarse a cabo sin más dilación por el único albacea testamentario que vive en el momento actual, D. Carlos María y ello de conformidad a lo dispuesto en el testamento y a las sentencias dictadas en el reiterado juicio declarativo en cuanto a la parte de los bienes del padre, teniendo en cuenta, para ello, el tercio de libre disposición que el testador lega a su esposa: caso de que el albacea testamentario no se encuentre en condiciones de proceder al reparto (falleció el 14/6/2007), debe procederse a su ejecución por medio de perito contador que al efecto designe el Juzgado quien verificará las operaciones particionales en fase de ejecución teniendo en cuenta para ello los dos testamentos y que los hijos son herederos universales.
D.- La citada sentencia fue ratificada por sentencia dictada el 15/9/1999 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el rollo de apelación nº 2064/99 y desestimado el recurso de casación interpuesto contra esta última por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/5/2008 .
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- D. Héctor, fallecido el 16/11/1981, estado de casado con Dª Maribel, de cuyo matrimonio tenía tres hijos D. Héctor, D....
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