SAP Pontevedra 57/2012, 26 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 57/2012 |
| Fecha | 26 Enero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00057/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PONTEVEDRA
Sección 006
2256BB0E
Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf : 986817388-986817389
Fax : 986817387
Modelo : SEN000
N.I.G.: 36057 42 1 2009 0007440
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0003264 /2010
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2009
RECURRENTE : CUALLADO BALEARES, S.A., Eva, Edmundo
Procurador/a : JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Letrado/a : JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ
RECURRIDO/A : RESIDENCIAL AIRES S.L.
Procurador/a : FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Letrado/a : JUAN JOSE YARZA URQUIZA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 57
En Vigo, a veintiséis de enero de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003264 /2010, en los que aparece como parte apelante, CUALLADO BALEARES, S.A., Eva, Edmundo, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ- PAUL DOMINGUEZ, y como parte apelada, RESIDENCIAL AIRES S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE YARZA URQUIZA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de VIGO, con fecha 30.03.10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la mercantil RESIDENCIAL AIRES S.L. contra D. Edmundo, Dña Eva y la mercantil CULLARDO BALEARES S.A., representados por el procurador D. Jose Antonio Fandiño Carnero.
Se condena a los demandados solidariamente al abono de la suma de 175.000 euros con los intereses desde el dia veinte de julio del dos mil seis hasta el dia de la presente resolución y el interés previsto en el art. 576 de la LEC hasta su completo pago.
Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de Edmundo, Eva, CUALLADO BALEARES S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22.12.11
En la demanda interpuesta por la entidad Residencial Aires, S.L., frente a Don Edmundo
, Doña Eva y la entidad Cualladó Baleares, S.A., se interesó la condena solidaria de los nombrados demandados al pago de 175.000 euros con los intereses legales desde el 20 de julio 2006. Dicha cantidad se corresponde con el importe de un aval que, según se alegó, fue indebidamente ejecutado por los demandados y que fue constituido, en sustitución de otro anterior, el día 10 de marzo 2005 en garantía del cumplimiento de su obligación de construcción y correcta ejecución de la obra que Residencial Aires, S.L. se comprometió a entregar en permuta. La parte demandada postuló la desestimación de la demanda, por considerar la correcta ejecución de la garantía dado el retraso y los defectos en la ejecución de la obra.
A tenor de lo plasmado en la sentencia apelada la controversia radica en que, según la actora, los demandados ejecutaron indebidamente el aval en la creencia errónea de que el retraso en la entrega de los inmuebles era imputable a la demandante, sin embargo, según alega ésta, el retraso no le es directamente imputable, puesto que existió una causa sobrevenida y ajena a la voluntad de su representada, ya que tuvo que seguir un procedimiento judicial para constituir una servidumbre de paso de vehículos y personas ante la actitud obstativa de Don Marcial y Doña Benita, lo que le obligó a paralizar previamente las obras el día 10 de junio de 2002, de manera que al no existir defectos en la obra y no ser imputable a la actora el retraso en la ejecución de la misma, debe ser restituido a la demandante el aval indebidamente ejecutado. Frente a lo anterior sostuvo la parte demandada que la obligación de construir se ejecutó tardía e incorrectamente, ya que existen defectos en la obra, según el informe pericial suscrito por el Sr. Ruperto que adjuntó con la contestación, y todavía no se ha obtenido la licencia de primera ocupación de las viviendas, además, obligaciones como la de construir una piscina, una pista de tenis y un centro comercial no se han cumplido todavía.
Entre otros, se declararon probados en instancia los siguientes hechos: a) Los demandados ejecutaron el aval por la cantidad máxima el día 6 de abril 2006 en base a considerar que existía un incumplimiento por parte de la actora de las calidades de la construcción, falta de entrega del permiso de habitabilidad, incorrecta terminación de las obras de urbanización y obras en zonas destinadas equipamiento deportivo, además de desajustes en el alzado y la planta de chalet 65 y de las terrazas de los chalets 82 y 83, b) La actora se vio en la necesidad de interponer un procedimiento judicial, el seguido ante el Juzgado de 1ª instancia núm. 8 de Vigo con el núm. 918/02 para que Don Marcial y Doña Benita constituyeran servidumbre de paso sobre las parcelas de las que eran titulares, dictándose sentencia el 17 de marzo 2004 en la que se condenó a los demandados a constituir la servidumbre con el fin de ejecutar el Plan Parcial, dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial el 13 de octubre 2006, c) Existe otro procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo con el núm. 390/07 en el que Marcial y Doña Benita reclamaron a Residencial Aires, S.L. cantidades correspondientes a la demora en la entrega de los chalets, cantidades en concepto de alquiler y por deficiencias en la obra, así como la condena a la construcción del equipamiento deportivo pactado. Este procedimiento culminó con la sentencia firme de fecha 6 de marzo 2008, desestimando las pretensiones de los accionantes, a excepción de la indemnización por alquileres.
En base a lo anterior y, en concreto a lo resuelto en el procedimiento núm. 918, seguido ante el Juzgado núm. 8 de Vigo, se considera en la sentencia apelada que la causa del retraso de la obra no es imputable a la actora sino a la oposición de Don Marcial y Doña Benita que al negarse a constituir una servidumbre sobre sus parcelas abocaron a Residencial Aires, S.L. a un proceso que no se resolvió sino hasta el dictado de la sentencia firme, lo que llevó a la consideración que el retraso no fue imputable a la actora y por ende no puede justificar la ejecución del aval.
En cuanto a los defectos y daños en la construcción, se afirmó en la apelada que lo determinante es si a la fecha de ejecución del aval (6 de abril 2006) existían daños y defectos en la construcción, estimando que, de acuerdo con el informe pericial rendido por el arquitecto Don Victor Manuel, dos meses antes de la ejecución del aval, no se apreciaron daños y defectos relevantes para ejecutarlo, extremo avalado con el acta notarial de fecha 24 de febrero 2006 expresiva del estado de la construcción a esa fecha y con el contenido del burofax remitido el 23 de mayo 2006 por los demandados a la actora, cuyo contenido permite comprobar que el aval se ejecuta ante una mera posibilidad o probabilidad, no una necesaria constatación de las deficiencias. Añadiendo a lo anterior que tampoco la actual existencia de defectos es motivo para justificar la no devolución del aval, puesto que la demandada no alegó ni compensación ni planteó reconvención y ello a pesar de acompañar con la contestación a la demanda una tabla de valoración a fecha 30 de enero 2004. A la misma conclusión de rechazo se llega en la sentencia en cuanto al alegato de modificación de calidades en los materiales empleados en la construcción, así como en la variación del proyecto inicial, con cita al informe firmado por el arquitecto técnico Don Borja, ratificado en juicio, el cual permite tener por acreditado que las soluciones constructivas y técnicas que se alejaron del proyecto fueron para mejorarlo, lo que se avala con el contenido de la sentencia del Juzgado núm. 8. de Vigo y con el informe del arquitecto Sr. Victor Manuel .
Por lo que se refiere al alegato defensivo de que no se habia obtenido la licencia de primera...
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