SAP Barcelona 11/2012, 9 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIA CRUZ EUGENIA BODAS DAGA |
| ECLI | ES:APB:2012:1427 |
| Número de Recurso | 43/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 11/2012 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
PA nº 43/2011
Diligencias Previas núm. 2081/08
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badalona
SENTENCIA Nº 11/2.012
Ilmas Sras e Ilmo Sr.:
Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY
D. JESÚS NAVARRO MORALES
Dª EUGENIA BODAS DAGA
En Barcelona, a nueve de febrero de dos mil doce.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novea de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo PA nº 43/11, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento de esta resolución, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Rogelio, nacido en Badalona, el día 19 de mayo de 1969, hijo de Francesc y de Amelia domiciliado en la AVENIDA000, NUM000 NUM001 de Badalona (Barcelona), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Moya Matas y defendido por la Letrada Dª Judith Barceló Cisquella; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Iltma. Sra. Dª Raquel Juan Ahis, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
La presenta causa dimana de Diligencias Previas 2081/08 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha señalada, con el resultado que obra en la correspondiente acta de juicio.
El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones finales, elevó las provisionales a definitivas e interesó la condena del acusado, Rogelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 195 euros y costas, así como el comiso de la sustancia, el dinero y la báscula intervenids, que se le dará el destino legal.
En igual trámite, la defensa de Rogelio elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la libre absolución para su patrocinado al no estimarse autor del mismo. Alternativamente, solicita la aplicación del apartado segundo del artículo 368 LO/2010 y que se estime la circunstancia eximente incompleta del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, debiéndosele imponer la pena inferior en dos grados en la extensión de 8 meses y medio de prisión.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- De la apreciación racional, ponderada y crítica de la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que:
Sobre las 15:20 horas del día 15 de septiembre de 2009, el acusado Rogelio ya circunstanciado, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuando se encontraba sentado en la terraza del bar "6 Portas", ubicado en nº 21-23 de la calle Córcega de Badalona junto a Carolina, le entregó a ésta una papelina, recibiendo a cambio un billete de 50 euros. La sustancia que contenía la papelina fue analizada con posterioridad en el Laboratorio de Toxicología, resultando ser cocaína con un peso neto de 0'45 grs. con un grado de pureza del 42% +- 4%.
Tal intercambio fue observado desde el coche patrulla por el agente de la Guardia Urbana de Badalona con Tip nº NUM002, quien con su otro compañero y tras bajar del vehículo, se dirigieron al lugar donde se encontraban ambos sentados, procediendo a identificarlos, ocupándole a Carolina, en el interior del monedero depositado sobre la mesa, la papelina que acababa de adquirir y al acusado un billete de 50 euros que había recibido a cambio como contraprestación.
Practicado con posterioridad el registro en el vehículo propiedad del acusado Rogelio, marca Hyundai, modelo Galloper, con matrícula W....WW se le incautó una papelina conteniendo 0,78 grs. netos de cocaína y fenacetina con una pureza del 17,2% +- 1,7%, expresado en cocaína en base, así como una bàscula digital que carecía de pilas.
El acusado en el momento de los hechos presentaba una intensa dependencia a las drogas lo que mermaba severamente sus facultades volitivas, teniendo deterioro leve de la capacidad cognoscitiva a causa de episodios psicóticos.
Calificación jurídica de los hechos.
Los hechos declarados probados son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el tipo privilegiado de escasa entidad, previsto y penado en el artículo 368. 1 y 2 párrafo Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio al ser más favorable.
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud. En el caso que nos ocupa, la finalidad de distribución de la droga a terceros cabe inferirla de forma inequívoca e inconcusa del acto de intercambio presenciado por uno de los agentes actuantes, ya descrito, así como por la incautación de una papelina a la Sra. Carolina quien la tenía en el bolso y que había acabado de adquirir al acusado a cambio de un billete de 50 euros.
Ahora bien, en este caso concreto ha de estimarse la petición, formulada con carácter subsidiario por la defensa del acusado, en el sentido de que es de aplicación la reforma del Código Penal de 1995, operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se incluyó un párrafo en el artículo 368 del ...
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