SAN, 4 de Abril de 2012
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2012:1463 |
| Número de Recurso | 262/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de abril de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 262/2009 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el El Procurador D. Luis Amado Alcántara, en nombre y representación de IBM GLOBAS SERVICES ESPAÑA, S.L. frente a la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 28/05/2009 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. JESUS N. GARCIA PAREDES.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 24/07/2009 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 29/07/2009 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 25/04/2010 en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 04/05/2010 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No Solicitando el recibimiento del procedimiento a prueba se dió traslado a las partes para conclusiones
Por providencia de esta Sala de fecha 27/02/2012 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29/03/2012 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 28.5.2009, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma los acuerdos denegatorios de solicitudes de devolución de ingresos excesivos, por pagos realizadosa una sociedad no residente, en relación con el tipo de retención aplicado sobre las rentas satisfechas a una residente en Estados Unidos, que la entidad retuvo aplicando un 5%, mientras que la Administración liquidada aplicando el 10%, conforme a lo establecido en el Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito con Estados Unidos, por el concepto de cánones por licencias y cesiones de uso de programas informáticos.
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Impacto de la Ley 46/2002, en la definición del concepto de canon en el Convenio de Doble Imposición con Estados Unidos. 2) Definición del concepto de canon en el CDI y en la normativa interna española y la interpretación de los Convenios de Doble Imposición. 3) Improcedencia de la retención del 10% aplicado por la Administración como tipo de retención. Y 4) Errónea interpretación de la Administración del art. 12.1 del CDI, en relación con la calificación de los programas de ordenador.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, entendiendo que, a partir del 1 de enero de 2003, como consecuencia de la modificación establecida en el art. 12, de la Ley 41/1998, por la Ley 46/2002, y en virtud de la habilitación normativa del art. 3.2 del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre España y Estados Unidos, el canon por el uso de los programas informáticos es el del 10 por 100, ex art. 12.2.c), del citado Convenio.
En relación con las cuestiones de fondo, en primer lugar, se ha de indicar que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004 , entre otras muchas, sobre esta misma cuestión, declaró: (...).- El problema aquí suscitado, ha sido resuelto por numerosas sentencias de esta Sala, en asuntos prácticamente idénticos al aquí objeto de controversia, seguidos entre las mismas partes, entre las que podemos citar las más recientes de 14 de marzo de 2002 (Rº de Casación 8982/96 ), 25 de junio de 2002 (Rº de Casación 3846/97), 16 de julio de 2002 (Rº de Casación 5034/97), 20 de julio de 2002 (Rº de Casación 4753/97) y 28 de septiembre de 2002 (Rº de Casación 6929/97) todas ellas desestimatorias y fundadas en los siguientes razonamientos:
"A) La cuestión suscitada por la representación del Estado en este recurso de casación, mediante un único motivo y al amparo del art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable -- hoy 88.1.d) de la vigente --, gira en derredor de la distinta conceptuación que de los programas de ordenador tienen la Administración Fiscal y la sociedad mercantil recurrida a los efectos de la aplicación del art. 12 del Convenio suscrito entre España y los Estados Unidos de América para prevenir la doble imposición y la evasión fiscal respecto de los Impuestos sobre la Renta, de 22 de febrero de 1990, habida cuenta que, con arreglo al precepto mencionado, los cánones satisfechos por la entidad ".... a ".... en concepto de cesión de derechos de autor sobre programas de ordenador (royalties software) habían de tributar a un tipo del 5% del importe bruto pagado si se entendía que se trataba de la cesión de una "obra literaria" -- posición de la recurrente en la instancia -- o a otro del 8% si se calificaba de cesión de "obra científica" -- posición de la Administración --.
En efecto, en el aludido único motivo de casación, la representación de la Administración recurrente denunciaba la infracción, precisamente, de ese art. 12 del Convenio y también la de la interpretación asumida por la sentencia de instancia -- la de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de 22 de octubre de 1996 --, que, después de partir, con toda corrección, de la inexistencia en nuestro Derecho positivo de una calificación jurídica de los programas de ordenador como obras literarias u obras científicas y después, asimismo, de afirmar que, en principio, un programa de ordenador es el resultado de un trabajo científico y, por ende, algo más aproximado a una obra científica que a una obra literaria, llegó a la conclusión, utilizando criterios interpretativos -- que no normativos -- derivados de la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de Incorporación al Derecho Español de la Directiva Comunitaria 91/250, CEE, de 14 de mayo, sobre Protección Jurídica de Programas de Ordenador, de que tales programas constituían obras literarias y no científicas, fundamentalmente, porque así se desprendía de la Exposición de Motivos de esta Ley, que expresamente aludía a que "en la descripción del objeto se identifica el amparo que se otorga a los programas de ordenador con el que se ofrece a las obras literarias", y del contenido de su art. 1º.1 que, bajo el epígrafe "objeto de la protección", dispuso que "los programas de ordenador serán protegidos mediante derechos de autor como obras literarias, tal y como se definen en el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas", y no sólo de estas precisiones, sino también de la Disposición Transitoria Única de la Ley -- Ley 16/1993, se entiende --, que determinaba que las disposiciones de la misma eran aplicables a los programas creados con anterioridad a su entrada en vigor, "sin perjuicio de los actos ya realizados y de los derechos adquiridos antes de tal fecha".
"B) Pese a que, como advierte la representación del Estado en su escrito de interposición, la calificación que la tan repetida Ley 16/1993 hace de los programas de ordenador como "obras literarias" es a los solos efectos de su protección -- y no, por tanto, a los de su definición como tales productos...
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