SAP Valencia 435/2011, 17 de Noviembre de 2011
| Ponente | PURIFICACION MARTORELL ZULUETA |
| ECLI | ES:APV:2011:6278 |
| Número de Recurso | 608/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 435/2011 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000608/2011
VTA
SENTENCIA NÚM.: 435/11
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
En Valencia a diecisiete de noviembre de dos mil once.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000608/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001551/2009, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a doña Mariana, representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA JOSE REQUENA GONZALEZ, y asistido del Letrado don ANTONIO ASENSIO SORRIBES y de otra, como apelada a OPOSITE 06 SL representada por la Procuradora de los Tribunales doña PILAR PALOP FOLGADO, y asistido del Letrado don MANUEL FERNANDEZ FEO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Mariana .
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 29 de abril de 2011, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra. Requena Gonzalez en la representación que ostenta de su mandante Dña. Mariana contra la entidad mercantil OPOSITE 06 S.L., se efectuan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que Dña. Mariana como titular registral de la marca española num. 2.754.164, LA PEQUEÑA MARTA, para productos de la clase 35 del Nomenclator, ostenta un derecho exclusivo y excluyente de utilización de tal signo en el trafico economico en relacion con los productos que distinguen. En su virtud, se condena a la parte demandada a estar y pasar por esta resolucion, y en particular, se prohibe que en el futuro puedan volver a realizar actos ya habidos en el pasado y que se reputan infractores. 2.- Se desestima la demanda en todo lo demás. 3.- Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.".
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Mariana, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución.
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia de 29 de abril de 2011 estima parcialmente la demanda promovida por la representación de DOÑA Mariana contra OPOSITE
06 SL y declara que la primera como titular de la marca española 2754164 "la pequeña marta" para productos de la clase 35 del nomenclator, ostenta un derecho exclusivo y excluyente en la utilización de tal signo en el mercado en relación a los productos que distingue, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, con prohibición de la realización de actos infractores. Y desestima los demás pedimentos formulados en el suplico del escrito de demanda,
Contra la expresada resolución se promueve apelación por la representación de la demandante - folio 332 y los siguientes- quien expone en su escrito que la escasa fundamentación de la Sentencia en lo que se refiere a la concreta aplicación al supuesto enjuiciado, ha determinado la desestimación de los demás pedimentos formulados en su demanda que se concretan a los siguientes:
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- La generación de confusión en el mercado por semejanza fonética y gráfica entre "bella marta" usada como nombre comercial y "pequeña marta", coincidente en las mismas áreas comerciales y geográficas.
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- La adopción por la demandada como nombre comercial de "bella marta" sin la autorización de la actora constituye violación del derecho de la misma y se hace extensiva a cualquier otra forma de utilización por la entidad demandada.
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- La adopción por la demandada del indicado nombre comercial preexistiendo la marca de la actora en el Registro constituye un ejercicio abusivo del derecho a la adopción de un nombre comercial en cuanto genera confusión en la actividad y prestaciones, por lo que es de aplicación el artículo 7.2 del C. Civil .
Y argumenta que no ha sido objeto de controversia que dos ex trabajadoras de su representada - que se dieron de baja voluntaria con preaviso el 2 de junio de 2009- pasaron a desarrollar su trabajo para la demandada ni que ésta inició su actividad en marzo de 2006 utilizando para la comercialización de ropa de adultos el nombre Piu Bella, pero a partir del 1 de septiembre de 2009 y utilizando el mismo grafismo de la actora paso a comercializar bajo el nombre "bella marta" ropa de niño procedente de los mismos proveedores que la actora. Añade que el principal motivo para tal cambio fue el de recordar la tienda de la calle Colón de Valencia en la que las indicadas trabajadoras fueron empleadas, pues no puede interpretarse como mera coincidencia la baja voluntaria de las mismas y la apertura pocos meses después de una tienda con el nombre "marta" y con el mismo producto - ropa de niños - e idénticos proveedores, cuyas marcas son exclusivas y no se vendían en otras tiendas de Valencia, de donde concluye que la intención fue desde el principio el de aprovecharse ilícitamente de la marca y de su reputación, no pudiéndose aceptar la tesis del "error" en que dice haber incurrido la demandada . El cambio a "bella marta" no implica la cesación del uso ilícito de la marca registrada, máxime cuando la palabra "marta" es la clave que goza de protección por estar unida a la venta de ropa infantil en Valencia durante más de 20 años y ello justifica que la demandada cambiara el nombre de "piu bella" por el actual, cuando decidió la venta de ropa infantil, razón por la que discrepa de la sentencia de instancia en cuando argumenta que la infracción quedó subsanada, máxime cuando se ha acreditado que se generó confusión en el consumidor que entendía que había dos tiendas "marta" en Valencia dado que además en ambas se vendía el mismo producto.
Indicó, igualmente, que aún en el hipotético caso de que se considere que efectivamente la demandada ha cesado en la infracción, la fecha que habrá de tenerse en cuenta para determinar en qué momento se produce el cese resulta del acta notarial de 22 de abril de 2010 aportada por la demandada, a la que no se le puede otorgar menor valor que a la prueba testifical, debiendo considerarse que es en ese momento cuando se produce el cambio del cartel del establecimiento ya que pudiéndose haber aportado no se aporta hasta entonces cuando se indica por los testigos que el cambio fue en el mes de noviembre anterior, fecha en la que - como se hizo después - de ser cierto lo alegado, se podría haber levantado acta notarial.
Tras destacar que la confusión ha sido acreditada, señaló que causaba sorpresa a su representada la manifestación de la sentencia en orden a la falta de práctica de prueba sobre la cuantía de la indemnización solicitada pues la misma solicitó el requerimiento a la adversa de los documentos contables para acreditar la cifra de negocio, entre otros a los fines del artículo 43.4, que se admitió ad cautelam en ejecutoria ganado que fuera el pronunciamiento correspondiente, razón por la que no se entiende la conclusión de la sentencia que desconoce el contenido del artículo 42 de la Ley de Marcas . Añadió que el porcentaje indemnizatorio del 5% solicitado en la demanda se basaba no sólo en el beneficio obtenido ilícitamente por la recurrida sino también en las ganancias dejadas de obtener por su representada tras 8 meses de utilización ilícita durante los cuales ha captado la clientela fija de la demandante e incluso durante la campaña de Navidad, que es cuando el nivel de venta es mayor.
Y solicitó la práctica de prueba que fue rechazada por esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia por Auto de 15 de septiembre de 2011 .
Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad demandada - folio 339 y los siguientes de las actuaciones - para indicar que la actora se limita a la reiteración de argumentos esgrimidos sin base probatoria alguna, por lo que tras hacer valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulta que su representada al tener conocimiento de haber incurrido en una posible infracción procedió a resolverlo con la mayor urgencia, retirando el cartel el 2 de noviembre de 2009, tal y como se desprende de la testifical practicada, que también advera que la actora no perdió clientes puesto que quienes declararon continuaron comprando sus productos, resultando que muchos de los proveedores de la misma ya no lo eran por impagos. Terminó por solicitar la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales a la recurrente.
Como ha tenido ocasión de poner de relieve el Tribunal Constitucional en sentencia 19/92 de 14 de febrero "... el recurso de apelación delimita la pretensión concreta de la 2ª instancia, con la previsión de los temas o puntos que plantea, que enmarcan y predeterminan el alcance de la decisión del juez superior, fuera de lo cual no puede actuar éste agravando la situación del apelante, salvo que frente a la pretensión del mismo se hayan sostenido otras pretensiones de la otra participante ( STC 15/97 ) dentro de cuyos límites objetivos y subjetivos de las pretensiones de ambas partes, apelante y apelado, ha de quedar delimitada la actividad decisoria del órgano "ad quem", quien no podrá agravar más la situación del recurrente de lo que estaba en...
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