SAP Almería 338/2011, 15 de Noviembre de 2011
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2011:1104 |
| Número de Recurso | 6/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 338/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA 338/2011
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE :
Dª. LOURDES MOLINA
MAGISTRADOS:
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ANDRES VELEZ RAMAL
-
LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
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JUZGADO : INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE EL EJIDO
SUMARIO : 1/2011
ROLLO SALA:6/11
En la ciudad de Almería a 15 de noviembre de 2011.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Ejido, seguida por delitos de Violación en grado de tentativa, contra el procesado Luis Andrés, nacido en Ighouriane (Marruecos) en 1979, titular del pasaporte marroquí nº NUM000, hijo de Mohamed y de Malas, sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no constan, privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 30 de junio de 2010, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dª. Isabel Yánez Fenoy y defendido por la Letrada Dª. Antonia García Camacho, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Ejido, con el número 1/2011, en virtud de atestado de Guardia Civil nº NUM001, en el que en fecha 14 de febrero de 2011, fue dictado por la Instructora auto de procesamiento contra Luis Andrés, como presunto autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa. Seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 14 de marzo de 2011, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.
Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 14 de noviembre del año en curso, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 179, 180.1.3 º, 16 y 62 del Código Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido procesado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de despoblado del artículo 22.2º del CP, solicitó se le impusiera la pena de ocho años de prisión con las accesorias correspondientes y pago de costas, así como que indemnice al menor, en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de 10.000 euros por el daño moral.
La defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución de su patrocinado y, subsidiariamente solicitó condena para el acusado por un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178 y 179 en su grado mínimo.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que, el procesado Luis Andrés, mayor de edad, en situación de estancia ilegal en territorio español y sin antecedentes penales, sobre las 19:00 horas del día 27 de junio de 2010, se dirigió a la vivienda sita en el PARAJE000 nº NUM002 de El Ejido, lugar cercano al cortijo en el que vivía, y en el que residía el menor David, de ocho años de edad, en compañía de sus padres y dos hermanos, de forma que el acusado, aprovechando la confianza que le inspiraba a David por ser conocido de la familia, lo convenció para que le acompañara a una rambla cercana a la casa de sus padres con el pretexto de coger unas manzanas. Una vez allí, hallándose el acusado con la sola compañía del menor, guiado por un ánimo libidinoso, se bajo el pantalón y también bajo la ropa al menor hasta los tobillos, sujeto David con fuerza por detrás, de tal manera que no podía moverse ni escaparse, posicionándolo entre sus piernas, encima de él y de espalda, trato de introducir su pene sin llegar a penetrar a David, por cuanto acudieron al lugar en ese momento los hermanos de este ultimo, de forma que el acusado emprendió la huida, siendo detenido horas después.
Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y sancionado en los arts. 178, 179 en grado de tentativa conforme a los art. 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal, siendo de aplicación el subtipo agravado del art. 180.1.3º (anterior a la reforma de L.O. 5/10, de 22 de junio ) del expresado cuerpo legal consistente en ser la victima especialmente vulnerable, y en todo caso menor de 13 años.
El delito de agresión sexual es un delito de tendencia en el que el tipo objetivo se integra por una agresión o contacto físico con el cuerpo del sujeto pasivo con aquella finalidad, tendencia o elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta y que se encierra en el ánimo libidinoso o propósito de invadir la sexualidad de la víctima, caracterizándose por los siguientes rasgos definidores: a) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima; b) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; c) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho; d) entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, las SSTS de 27-1-1997, 23-2-2001, 24-5- 2001).
Respecto de la violencia, basta con indicar que sin duda la violencia existió desde el mismo instante en que el acusado, cogió fuertemente y contra su voluntad al menor (8 años de edad en aquél momento), agarrándolo para tratar de sentarlo sobre su pene, a la vez que le hacía tocamientos, impidiendo que el menor se marchara o se moviera. Violencia que se constata con la declaración del propio menor, el cuál ha indicado que opuso resistencia tratando de deshacerse de su agresor pero que no le dejaba marcharse.
En el supuesto enjuiciado existen los elementos citados: se realizan actos invasores de la sexualidad del menor víctima del ataque, no consentidos por él en los que, bajo la presión de una mayor fuerza y envergadura, le obliga a bajarse los pantalones y le inmoviliza con sus manos, situación que aprovecha el procesado para tratar de introducirle su miembro viril por el ano aunque no lo consiguió por la fuerte y contumaz oposición de la víctima y la sorpresiva aparición de los hermanos del menor. El elemento subjetivo, ánimo lúbrico, es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de satisfacción sexual, siendo notorio que el dolo del agente abarcó el claro propósito de atentar contra la libertad sexual del ofendido y de lograrlo mediante el empleo de violencia e intimidación para doblegar la voluntad de la víctima. La conducta descrita en el «factum» es asimismo subsumible en el subtipo agravado del art. 180.1.3ª del
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Se trata de una circunstancia de agravación que hacía referencia a la facilidad con la que alguien puede ser atacado y lesionado, a la mayor debilidad de ciertas personas, o a sus mayores dificultades para oponerse a los designios de un atacante sexual. Tal debilidad puede tener su...
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