AAP Castellón 44/2011, 15 de Noviembre de 2011
| Ponente | HORACIO BADENES PUENTES |
| ECLI | ES:APCS:2011:1042A |
| Número de Recurso | 71/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 44/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
CIVIL
ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 71/2011
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vila-real (Castellón).
PROCEDIMIENTO: Derecho visitas 713/2010.
LITIGANTES: Demandante //. Dña. Zaira . Procurador D. Rafael Breva Sanchís y Letrada Dña. Sonia Marti Vicent.
Demandado // D. Eutimio . Procuradora Dña. María Teresa Palau Jericó. Letrado D. Jordi Palau Mariner.
AUTO NÚM. 44/11
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. José Luis Antón Blanco.
MAGISTRADO: D. Horacio Badenes Puentes.
MAGISTRADO: D. Pedro Javier Altarés Medina.
--------------------------------------------------------------------- En Castellón de la Plana a quince de noviembre de dos mil once.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación tramitado en el rollo civil número 71/2011, interpuesto contra el auto de fecha diecisiete de febrero de 2011, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Vila -real (Castellón), en autos con número 713/2010.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Eutimio, representado por la Procuradora Dña. María Teresa Palau Jericó y defendido por el Letrado D. Jordi Palau Mariner, y como APELADOS, Dña. Zaira
, representada por el Procurador D. Rafael Breva Sanchís y defendida por la Letrada Dña. Sonia Marti Vicent, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.
En fecha diecisiete de febrero de 2011 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Vila -real en cuya parte dispositiva expresamente se decía: "DEBO DECLARAR Y DECLARO que Dª Zaira tiene derecho a visitar a sus nietos Benigno y Evelio en los siguientes períodos:
1) Sábados alternos (dos al mes) La abuela, por sí misma o a través de tercero recogerá a los menores en el domicilio familiar a las 10 de la mañana y los devolverá a las 13:30 horas. 2) En los períodos tales como vacaciones Navideñas, Pascua la abuela podrá disfrutar de sus nietos dos días consecutivos, que, a falta de acuerdo, serán los dos primeros días no lectivos de estos períodos vacacionales, sin pernocta, con recogida de los menores a las 10:00, y reintegro a las 19:30 horas en su domicilio.
3) En las vacaciones de verano la abuela disfrutará de los menores durante un periodo de cinco días consecutivos, que, a falta de acuerdo, serán los cinco primeros días no lectivos de este período vacacional, sin pernocta con recogida de los menores a las 10:00 y reintegro a las 19:30 horas en su domicilio.
En todas las recogidas y entregas, la abuela podrá delegar en un tercero de su confianza.
La parte demandada deberá facilitar un número de teléfono para que la actora pueda hablar con los menores, debiendo estas llamadas respetar el horario de sueño de los mismos, y, a falta de acuerdo estas llamadas se producirán los miércoles a las 19:00 horas.".
Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Dña. María Teresa Palau Jericó, en nombre y representación de D. Eutimio y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte resolución revocando el mismo y se deje sin efecto el régimen de visitas establecido de conformidad con lo interesado, solicitando el recibimiento del procedimiento a prueba en la segunda instancia.
Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y contra parte.
Y en fecha 6 de mayo de 2011 se presentó escrito por el Procurador D. Rafael Breva Sanchís, en nombre y representación de Dña. Zaira, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte en su día sentencia por la que se acuerde confirmar en su integridad el auto de 34/11 de 17 de febrero de 2011 con expresa condena en costas de esta alzada al apelante.
Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha de 25 de mayo de 2011, las mismas se repartieron a la Sección Segunda. Y por auto de fecha 27 de septiembre de 2011 se admitieron las pruebas testificales de Dña. Emma y de Dña. Matilde, señalándose día para la vista, deliberación y votación el 14 de noviembre de 2011, y todo ello con el resultado que es de ver en las actuaciones.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.
Por la parte recurrente se dice en su escrito de recurso de apelación que es procedente la aplicación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por vulneración de los artículos 6, 10 y 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con los artículos 154, 156 y concordantes del cc ., al no haberse interpuesto la demanda civil contra la madre del niño. En segundo lugar se alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 217 de la lec y 160 del cc . Añade que si existe una justa causa para impedir que la abuela esté con sus nietos. Dice que la relación entra la madre y el hijo es nula, y ello afecta a los nietos ya que les perjudica e influye negativamente en el buen desarrollo de los menores. Añade que la demanda se interpuso como consecuencia de la herencia de su padre, y para influir y presionar. Dice que la demandante no se ha relacionado con los nietos, y lo único que ha hecho es verlo en el patio de Colegio. En tercer lugar se dice que en el supuesto de que se fijen visitas, las mismas deben hacerse a través del Punto de Encuentro, dado que si va a buscarlos la demandante a través de terceras personas, el demandado no sabe quienes pueden ser esas terceras personas, y alega una denuncia interpuesta contra Guadalupe .
Por la representación procesal de Dña. Zaira se dijo en su contestación que respecto a la excepción alegada, cualquiera de los cónyuges puede actuar, y cualquiera puede ser demandado en esta clase de procedimiento, ya que no se trata de una relación jurídico material inescindible. Cita además aplicable el artículo 13 de la Lec . En segundo lugar se dice que le correspondía a la parte demandada desvirtuar lo establecido en el artículo 160 cc . Dice que no hay motivos para impedir que la abuela se relacione con sus nietos. Que la abuela siempre se ha preocupado de conocer de sus nietos o de tener fotos de ellos, y que iba al Colegio para ver a su nieto a escondidas, por el temor que la pudieran increpar, y perjudicar en dicha relación. Dice que no es procedente que las visitas se realicen a través el Punto de Encuentro en Castellón, ya que de lo que se habla es que las entregas se realicen a través de la tía Consuelo, hermana de la demandante y tía del demandado.
En primer lugar se alega por la parte recurrente excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Según el artículo 154 del cc : "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad."
El artículo 156 del cc dice por su parte que: "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro . Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".
Por lo establecido en los anteriores preceptos y a la vista del resultado de la práctica realizada en esta segunda instancia, hay que desestimar la petición formulada de falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Ciertamente la demanda dirigida en este procedimiento por parte de Dña. Zaira afecta a la representación de los hijos comunes de D. Eutimio y de Dña. Emma ( artículo 150, 2 del cc ). Ambos padres -que no están separados- ostentan la patria potestad de sus hijos, por lo que en su ejercicio ambos actúan de forma conjunta, o bien pueden hacerlo por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. También se establece en el...
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