STSJ Castilla y León 491/2011, 21 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 491/2011 |
| Fecha | 21 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Noviembre de dos mil once.
En el recurso número 169/10, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. representado por el Procurador Blanca Herrera Castellanos y defendido por el Letrado Elias Fanjul Fernández, contra Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Palazuelos de Eresma reguladora de la tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial de dominio público local de empresas explotadoras de servicio de telefónica móvil, aprobada definitivamente publicada en BOP Segovia de 21-12-09, habiendo comparecido como parte demandada el AYUNTAMIENTO DE PALAZUELOS DE ERESMA, representado y defendido por el Letrado Rafael Carlos Martínez Gómez.
Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 26 de febrero de 2010.
Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 13 de septiembre de 2010, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que: "1.- Declare nula dejándola sin efecto la Ordenanza Fiscal del Excmo. Ayuntamiento de Palazuelos del Eresma (Segovia) reguladora de " la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil" por cualquiera de las vulneraciones legales explicadas en esta demanda.
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- Subsidiarimente, en el supuesto de no acoger la pretensión anterior, declare nulo, anule o deje sin efecto los artículos 5 y 8, o cualquier otro artículo que no sea ajustado a Derecho de la Ordenanza Fiscal del Excmo. Ayuntamiento de Palazuelos del Eresma (Segovia) reguladora de "la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil".
Con fecha 14 de octubre de 2010 se dio traslado a la recurrente de la ampliación de expediente recibido y con fecha 2 de noviembre de 2010 presentó escrito de alegaciones complementarias.
Se confirió traslado de la demanda por término legal al AYUNTAMIENTO DE PALAZUELOS DE ERESMA, quien contestó a medio de escrito de 7 de marzo de 2011, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.
Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98, al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley, establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 10 de noviembre de 2011 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Es objeto del presente recurso jurisdiccional, la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Palazuelos de Eresma (Segovia) publicada en el BOP de 31 de diciembre de 2009, reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de empresas explotadoras de servicios de Telefonía Móvil.
Funda la recurrente la impugnación de la Ordenanza Fiscal en los siguientes motivos impugnatorios:
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- Falta de realización del hecho imponible del art. 20.1.a) de la LHL porque la actora no utiliza el dominio publico local sino, exclusivamente, el radioeléctrico.
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- Los servicios de Telefonía Móvil están exentos de la tasa especial por aprovechamiento especial del dominio público municipal del art.24.1.c) de la LHL, no siendo posible aplicar la tasa general del art. 24.1.a) de la LHL.
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- El método de cuantificación de la tasa que se plasma en los artículos 5 y 8 de la Ordenanza no está justificado: falta el preceptivo informe técnico-economico que lo sustente y da lugar a consecuencias que considera contrarias a derecho.
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- Invocación de la STS de 16-2-09 y de distintos TSJ que estiman parcialmente la demanda anulando los artículos que cuantifican la base imponible y la cuota tributaria.
Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario por la representación procesal de la Administración demandada, rechazando cumplidamente la argumentación de la recurrente y defendiendo la plena conformidad a derecho de la Ordenanza Fiscal impugnada.
Partiendo de las previsiones de la Ordenanza recurrida, nos encontramos que la misma establece en lo que ahora importa la siguiente regulación:
Artículo 2°. Hecho imponible.
Constituye el hecho imponible de la Tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario.
El aprovechamiento especial del dominio público se produce siempre que para la prestación del servicio se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquellas.
5°._ Base imponible y cuota Tributaria.
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Para determinar la cuantía de la utilización privativa o de aprovechamiento especial de los servicios de telefonía móvil, en función de la red de telefonía fija útil para la telefonía móvil instalada en el municipio, el valor de referencia del suelo público, la delimitación individualizada de cada operador y su cuota de mercado en el municipio, se aplicará la siguiente fórmula de cálculo.
Cuota tributaria = TB*T*CE
Donde TB, es la Tarifa Básica por año; T es el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, expresado en años o fracción trimestral de año (1; 0,25; 0,50 ó 0,7S, según se trate de todo el año o 1, 2 ó 3 trimestres respectivamente) y CE es el coeficiente atribuible a cada operador según su cuota de mercado en el municipio.
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- La tarifa es de 57.998,75 euros por año.
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- El coeficiente especifico atribuible a cada operador se obtendrá a partir de la cuota total de mercado de la telefonía móvil con referencia al año anterior a la vigencia de esta ordenanza según informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que le corresponda en el municipio, incluyendo para su cálculo todas sus modalidades, de los servicios de telefonía fija, móvil, Internet, interconexión, alquiler de circuitos, banda ancha y otros servicios.
En primer término se invoca la falta de realización del hecho imponible del art. 20.1.a) de la LHL porque la recurrente no utiliza el dominio publico local en el supuesto de utilización de redes fijas ajenas a las operadoras de telefonía móvil. Con independencia de que se trate de un motivo de impugnación más propio de una liquidación concreta que de la Ordenanza en sí, lo cierto es que la entidad recurrente alega que la Ordenanza Fiscal impugnada asume, o presupone, sin prueba que lo justifique, que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa - utilización del dominio público local- no sólo cuando utilizan o aprovechan redes e infraestructuras de titularidad propia, sino también redes ajenas, propiedad de otros operadores, infraestructuras éstas que en realidad pueden utilizar, o no, considerando sin embargo la Ordenanza, que todos los ingresos generados por un operador de telefonía móvil derivan de la utilización de dominio público local, lo que además de no probarse resulta totalmente incorrecto, pues es improcedente, como hace la Ordenanza, considerar la utilización de redes ajenas para cuantificar el tributo (en base a la totalidad estimada de ingresos obtenidos en el municipio en función del consumo telefónico medio nacional), lo que contraviene el artículo 24.1.a) de la LHL, precepto que a la luz de las modificaciones introducidas por la Ley 51/2002 y su Exposición de Motivos, no contempla la posibilidad de gravar la utilización de redes ajenas en el régimen o modalidad general de la tasa, único que les es aplicable a las operadoras de telefonía móvil, constituyendo la norma impugnada una aplicación fraudulenta de la tasa especial del artículo 24.1.c) de la LHL, no debiendo olvidarse que no constituye el hecho imponible de la tasa la utilización, explotación o aprovechamiento de redes y, por tanto, no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa, máxime cuando no media entre éste y el Ayuntamiento demandado título habilitante alguno - inexistencia de relación jurídica- que otorgue la utilización privativa o aprovechamiento especial que se pretende gravar.
Sin embargo, la tesis de la actora de que la normativa vigente (artículos 20, 23 y 24 del TRLHL) en ningún caso habilita a los Ayuntamientos para gravar a las empresas de telefonía móvil por el uso de redes o instalaciones ajenas para prestar sus servicios, ha de correr suerte desestimatoria, pues como señala la STS de 16 de febrero de 2009 "La...
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