SAP Baleares 375/2011, 21 de Noviembre de 2011
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2011:2610 |
| Número de Recurso | 379/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 375/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00375/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2011
SENTENCIA Nº 375
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de noviembre de dos mil once.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario 589/2009, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 379/2011, entre partes, de una como parte apelante, la Entidad BELMO MENORCA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER y asistida por el Letrado D. IÑIGO GONZALEZ-MOGENA GONZALEZ, y de otra como parte apelada, la Entidad ARROZ BRUT S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA SAMPOL SCHENK y asistida por el Letrado D. DEMETRIO MADRID ALONSO.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por la Juez sustituta en funciones de refuerzo del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia número 32/2011 con fecha 9 de febrero de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por BELMO MENORCA S.L. contra ARROZ BRUT S.L., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones efectuadas en su contra. Todo ello con imposición de las costas a la demandante".
Que contra la anterior resolución y por la representación procesal de la parte actora, se interpuso recurso de apelación y seguido por sus trámites se deliberó y votó en fecha 26 de octubre del presente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda en ejercicio de la accion de nulidad d marca nº 2805831, denominada "Ca'n Bep Restaurant Cuina Tradicional", por parte de la entidad "Belmo Menorca, SL" contra la entidad "Arroz Brut, SL", en suplico de que se "dicte en su día sentencia por la que se declare: 1º.- La nulidad de la marca nº 2805831, denominada "CAN BEP RESTAURANT CUINA TRADICIONAL", por ser prácticamente idéntica "MR BEP'S". La marca impugnada distingue servicios insertos en la clase 43 del nomenclátor internacional. 2º.- La declaración de que el uso efectuado hasta al momento por la demandada del signo CAN BEP RESTAURANT CUINA TRADICIONAL, en la forma que se ha descrito en esta demanda, infringe los derechos derivados para la actora en virtud de su marca denominada MR BEP referenciada en la presente demanda. 3º.- La condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 4º.- La condena a la demandada a la cancelación de la inscripción de la marca española nº 2805831, denominada "CAN BEP RESTAURANT CUINA TRADICIONAL" ante la oficina Española de Patentes y Marcas. 5º.- La condena a la demandada a abstenerse de cualquier uso de la marca "CAN BEP RESTAURANT CUINA TRADICIONAL" o de cualquier otra que comprenda o sea confundible con el vocablo BEP, como distintivo de servicios relacionados con la restauración. 6º.- (renunciado en la Audiencia Previa). 7º.- Y condenando a la aquí demandada, a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al pago, por su evidente temeridad, de las costas causadas en el presente procedimiento", fue contestada y opuesta por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 9 de febrero de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por BELMO MENORCA S.L. contra ARROZ BRUT S.L., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones efectuadas en su contra. Todo ello con imposición de las costas a la demandante".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad "Belmo Menorca, SL", alegando que entre ambas marcas existen elementos suficientes de identidad fonética y gramatical al coincidir el vocablo principal BEP, así como identidad del mercado y de zona geográfica, con riesgo de confusión y asociación, en una comparación de conjunto entre las marcas enfrentadas, que ambas coinciden en todas las letras que forman los dos vocablos principales (BEP'S y BEP), que impera el factor fonético sobre el gráfico, que los dos locales distinguen servicios de restauración y operan en Menorca, a pesar de ser de diferente categoría, que la protección exclusiva de una marca es nacional, y que es improcedente la condena en costas, por todo lo cual interesa que se "dicte resolución por la que estimando el presente recurso, acuerde revocar la citada sentencia y se estime íntegramente la demanda interpuesta en su día por mi poderdante" .
La representación procesal de la entidad "Arroz Brut, SL", se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que existen diferencias fonéticas, distinto destino del negocio, distinta localización, y distinto destinatario final, por lo que no puede existir confusión ni asociación por parte de un cliente medio, que no hay semejanza fonética y gramatical salvo la palabra "BEP", que una sociedad explota una cafetería y la otra un restaurante, que no tienen el mismo tipo de clientela, que tampoco existe semejanza aplicativa, ni identidad de la zona geográfica, y que las costas deben imponerse a la demandante-apelante, por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la adversa" .
En el acto de la Audiencia Previa la parte demandante renunció a la pericial y a la indemnización por daños y perjuicios.
A modo de adelanto, establece el art. 4.1 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que "se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras" ; y el art. 5.1-g que "no podrán registrarse como marca los signos siguientes: Los que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio" ; y el art. 6.1 que "No podrán registrarse como marcas los signos: a) Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos.
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Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior"; el art. 7.1 que "no podrán registrarse como marcas los signos:
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Que sean idénticos a un nombre comercial anterior que designe actividades idénticas a los productos o servicios para los que se solicita la marca. b) Que por ser idénticos o semejantes a un nombre comercial anterior y por ser idénticas o similares las actividades que designa a los productos o servicios para los que se solicita la marca, exista un riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con el nombre comercial anterior"; y, por otra parte, el art. 34 previene que:
1) El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico. 2) El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:
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Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada.
b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público: el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca"
Además para que pueda darse la competencia económica es preciso que puedan identificarse los empresarios u operadores que participan en el tráfico ofreciendo sus productos o servicios; es preciso que puedan identificarse los locales donde ejercen su actividad para la clientela, y es preciso, además que puedan identificarse las mercancías o los servicios que ofrecen. Pues bien, cada uno de esos elementos es susceptible de identificación mediante un signo peculiar. Se diferencian, por ellos, tres clases de signos distintivos de la empresa dentro de nuestro Derecho: la marca, el nombre comercial y el rótulo del establecimiento.
Las marcas sirven para distinguir los bienes o servicios que produce, distribuye o presta una empresa. Se diferencia, por ello, entre marcas de fábrica (producción), marcas de comercio (distribución) y marcas de servicios.
Según el artículo 1 de la Ley de Marcas, "se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idénticos o similares de otra persona" .
La marca no es solamente un signo, sino esencialmente un signo que se relaciona con productos o servicios determinados dentro del mercado para identificarlos o distinguirlos. Por tanto el derecho exclusivo sobre la marca, no se refiere al signo en abstracto, sino a la relación entre el signo y los productos o servicios que identifica.
Así pues, la función esencial de la marca consiste en identificar y distinguir los productos o servicios a los que se aplica ( STS, Sala 1ª de 20 de junio de 1994 ).
La denominación puede ser un nombre propio, por ejemplo, el nombre del propietario de la empresa. Puede ser una denominación conceptual, es decir, una palabra o conjunto de palabras con un sentido determinado.
Por la actividad empresarial que...
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