STS, 16 de Marzo de 2012

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 1567/2008, con fecha 10 de noviembre del año 2010, dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo actuando en representación de D. Luis Enrique confirmamos las resoluciones impugnadas por ser ajustadas a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo, en representación de DON Luis Enrique , que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 9 de diciembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte sentencia por la que, estimando los motivos del presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva de conformidad con lo solicitado en la suplica de nuestros escritos de demanda, con la expresa condena en costas a la contraparte.»

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 7 de marzo de 2011, concediéndose, por diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 15 de noviembre de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...) desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada.»

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día catorce de febrero del año dos mil doce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha 10 de noviembre del año 2010, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1567/2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo, en representación de DON Luis Enrique , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 22 de enero del 2008, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal calificador del proceso Selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 9 de julio de 2007, que le declaró no apto, al no superar la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirante ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (convocatoria de 22 de mayo de 2006).

El recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo, en representación de DON Luis Enrique , contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

En el primero apartado del motivo denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de los artículos 9 , 24 , 103 y 106 CE , al mantener por parte del Tribunal Calificador la aplicación arbitraria de la causa de exclusión del apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1998, con vulneración del derecho de acceso a la función pública reconocido en el articulo 23.2 CE .

En el segundo apartado del motivo reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 60 61 de la LJCA y el artículo 218 , 319 y 348 de la vigente L.E.Civ ., al vulnerara la sentencia las reglas de la sana crítica en cuanto a la valoración de la prueba, dando lugar a un resultado inverosímil, arbitrario y falto de razonabilidad.

Por su parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a cuarto; del siguiente tenor literal:

(...) SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente litigio deben de ponerse de manifiesto los siguientes antecedentes derivados de las actuaciones:

1º.- por Resolución de 22 de mayo de 2006 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirante ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, estableciendo la Base 7ª de la Convocatoria, que la fase de oposición constaría de 4 pruebas de carácter eliminatorio, consistente la cuarta prueba en un reconocimiento médico, dirigido a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988, que se reproducía como Anexo III de la Convocatoria. Para la realización de esta prueba se aplicarían a los aspirantes las técnicas médicas de uso convencional que se estimaran oportunas, incluida analítica de sangre y orina. La calificación de esta prueba sería de "apto" o "no apto".

2º.- El recurrente realizó el reconocimiento médico el día 23 de abril de 2007, y, según el informe médico emitido, se le apreció la existencia de "secuelas de fractura de tibia y peroné derechos, osteosíntesis en tibia, a RX se aprecia clavo intramedular en tibia derecha, desviación del eje tibial, no hay callo óseo completo y desviación de eje peroneo" , considerándole incurso encausa de exclusión del artículo 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1998: "aparato locomotor: alteraciones del aparato locomotor que limiten ó dificulten el desarrollo de la función policial, ó que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico con el desempeño del puesto de trabajo. (patología ósea de extremidades, retracciones ó limitaciones funcionales de causa muscular ó articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos musculares y articulares)". De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Calificador lo declaró "no apto" en el reconocimiento médico.

3º.- El recurrente, interpuso recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal Calificador, mostrando su disconformidad con el mismo alegando que fue intervenido de fractura de tibia derecha el día 27 de marzo de 2007 con clavo de Kuntscher y que la única secuela que le queda de la fractura es una cicatriz cutánea, tal como lo acreditaban los informes médicos emitidos por el Dr. Felix y el Dr. Justo .

4º.- Mediante Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 22 de enero del 2008, se desestimó el recurso de alzada deducido por DON Luis Enrique contra el Acuerdo del Tribunal calificador del proceso Selectivo.

TERCERO.- Así las cosas se hace indispensable destacar, en este momento, que para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta dos principios generales, a saber, el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno. Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la «discrecionalidad técnica», pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. Para acercarnos al problema que en este momento nos ocupa es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3º, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 (RJ 1991874), en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna (RCL 1978836), control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988 (RJ 1988646), «las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria».

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma. De contrario, la valoración de una disfunción realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como «núcleo material de la discrecionalidad técnica» respecto al cual cabe decir (en este sentido se manifiestan el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre innumerables otras, de 18 de abril de 1989 [RTC 19897 ] y 14 de diciembre de 1991 [RTC 199115], y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero [RJ 199210] y21 de febrero de 1992 [RJ 1992028]), que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

CUARTO.- De otro lado, según la doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 7 de Abril , 11 de Mayo , 6 de Junio de 1.990 ,29 de Enero de 1.991y30 de Noviembre de 1.992, entre otras, los informes médicos en el seno de los procedimientos administrativos gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos. A tal objeto, la prueba pericial judicial practicada en el seno del procedimiento jurisdiccional con todas las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene las mismas notas de imparcialidad y objetividad que los dictámenes de los Tribunales Médicos, sin que, por el contrario, participen de la calificación de auténtica prueba pericial los informes facultativos aportados por las partes; informes médicos, que, por otra parte, deben obrar en el expediente administrativo, y han debido ser oportunamente valorados por la Administración al resolver en contra de las tesis de la parte actora. Sin duda, un dictamen médico forense practicado en autos constituye prueba idónea, a los fines pretendidos por el actor, de desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa, bien entendido que como toda prueba pericial, debería ser apreciada libremente por el Tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica, y a lo que resulte del restante material probatorio, no viniendo vinculado por el informe del perito ( Ss.TS. 12 de Noviembre de 1.988 , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 , 10 de Marzo , 11 de Octubre y 7 de Noviembre de 1.994 , 17 de Mayo de 1.995 , 18 de Julio y 29 de Septiembre de 1.997 , y 21 de Febrero de 2001 ).

En definitiva, las certificaciones médicas aportadas unilateralmente por la parte interesada carecen de las garantías procesales exigidas para ser decisivas en un proceso contradictorio y menos para desvirtuar la fuerza de convicción del dictamen facultativo emitido por los tribunales médicos administrativos. El único medio a tal fin lo constituye la prueba pericial médica practicada en las actuaciones con las debidas garantías procesales, siempre que de forma patente y clara contradigan los informes emitidos por los peritos oficiales, destruyendo así la presunción de veracidad y acierto de la que gozan en base a su carácter oficial. La calificación contenida en un dictamen médico administrativo constituye una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos de la Administración, cuya legitimidad ha amparado el Tribunal Constitucional (como fiel exponente su Sentencia 34/1.995 de 6 de Febrero ) en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, y cuya presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

En el caso presente, el proceso selectivo a que concurrió el recurrente se convocó por Resolución de 22 de mayo de 2006 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, siendo así que fue en fecha 24 de marzo de 2007, a mitad del mismo, cuando el recurrente sufrió una fractura de tercio medio de tibia derecha - siendo intervenido el día 27 de marzo- por lo que nada aporta a la resolución de esta "litis" que el recurrente pudiera superar las pruebas físicas de acceso, lo que a mayor abundamiento no implica nunca que los aspirantes por tal solo hecho deban de resultar aptos en el reconocimiento posterior; el reconocimiento médico realizado al recurrente por los asesores médicos del Tribunal, nombrados conforme a lo dispuesto en la Base 6.5 de la Convocatoria tuvo lugar en fecha 23 de abril de 2007, sin haber transcurrido por tanto ni siquiera un mes desde la intervención y, según el informe médico emitido, se le apreció la existencia de "secuelas de fractura de tibia y peroné derechos, osteosíntesis en tibia, a RX se aprecia clavo intramedular en tibia derecha, desviación del eje tibial, no hay callo óseo completo y desviación de eje peroneo", el informe clínico obrante al folio 19 del expediente administrativo realizado Don. Felix carece de fecha y confirma que el recurrente fue intervenido de fractura de tibia derecha el día 27 de marzo de 2007 con clavo de Kuntscher , clavo que estaba pendiente de extraer y el informe Don. Gabriel (folio 20 del expediente administrativo) es de fecha 18 de julio de 2007 y confirma que el recurrente tuvo que realizar tratamiento rehabilitador por una fractura diafisaria de tibia y peroné derechos osteosintetizada en tibia con clavo intermedular que al día de la emisión del informe aún no había sido extraído, es cierto que ambos informes hacen constar que la fractura está consolidada y que la situación del paciente es óptima en el segundo de ellos y en el primero que no hay alteración del eje tibial y que el eje diafisario peroneo no tiene trascendencia al ser el hueso de carga la tibia , existiendo un informe posterior de fecha 27 de marzo de 2008 Don. Felix que dice que se retire ó no el clavo la situación de la tibia del paciente no le impide realizar toda clase de trabajos y actividades físicas y que el clavo que fue retirado finalmente en fecha 12 de mayo de 2008 sin novedad y con la tibia perfectamente consolidada, cursando el alta sin secuelas salvo una cicatriz cutánea en fecha 26 de febrero de 2009, ahora bien, los informes de Don. Felix y Justo , además de lo expuesto con anterioridad, no se refieren ni acreditan cual era la exacta situación del paciente el día 23 de abril de 2007 que es cuando es reconocido por los asesores médicos del Tribunal del proceso selectivo.

El informe realizado en fecha 17 de mayo de 2010 por el perito designado judicialmente a instancias del recurrente, Don Pedro Francisco , que concluye en que no tiene alteraciones de ningún tipo en el aparato locomotor que limiten ó dificulten el ejercicio de la actividad policial ó puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo, nada aporta para la resolución del recurso presente ya que la situación que el perito describe es la existente cuando se emite el informe, es decir, más de tres años después de la fecha en fue reconocido el recurrente por los asesores médicos del Tribunal y en absoluto excluye que en tal fecha el recurrente aún padeciera la situación apreciada en el mismo.

En tal situación y debiendo de tenerse en cuenta la discrecionalidad técnica de que goza el Tribunal Calificador y la fecha en que consideró no apto al recurrente en el reconocimiento médico (sin haber transcurrido siquiera un mes desde que fue intervenido, pendiente de tratamiento rehabilitador, de retirada de un clavo, sin callo óseo completo y con desviación del eje tibial y del eje peroneo, padecimientos que no se ha acreditado no existieran a la fecha en que se realizó el mencionado reconocimiento) el recurso debe de ser desestimado al no haberse acreditado ni que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida fueran erróneos, ni que la valoración que de los mismos se realizó lo fuera, ni que incurran en arbitrariedad ni desviación de poder; sin perjuicio de que si el recurrente está ya completamente curado de su lesión pueda participar en un nuevo proceso selectivo

El recurso contiene, como ya se dijo, un único motivo de casación formulados al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

En el primer apartado del motivo denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de los artículos 9 , 24 , 103 y 106 CE , al mantener por parte del Tribunal Calificador la aplicación arbitraria de la causa de exclusión del apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1998, con vulneración del derecho de acceso a la función pública reconocido en el articulo 23.2 CE .

En el desarrollo argumental del motivo de casación, el recurrente, tras exponer unos antecedentes de la cuestión de la que trae causa el proceso, y de citar una amplia jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, afirma que en las bases de la convocatoria, aprobadas mediante resolución de 22 de mayo de 2006, que regían el proceso selectivo, se determinaba que el mismo contaría con las siguientes fases: a) Oposición; b) Curso de formación; y c) Modulo de Formación Práctica.

Afirma que la primera fase constaba de una primera prueba (aptitud física); segunda prueba (conocimientos); tercera prueba (test psicotécnicos y entrevista personal) y cuarta prueba (reconocimiento médico).

Señala que el recurrente en la primera y segunda prueba obtuvo la calificación de 7,25 puntos y 5,38 puntos respectivamente, siendo declarado APTO en la tercera, y no obteniendo calificación ni número de orden, porque fue declarado NO APTO en la cuarta prueba (reconocimiento médico).

Indica que esta cuarta prueba se regula en el apartado 7.1.4. de las Bases de la Convocatoria, que se dirige a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988.

Destaca que en el reconocimiento médico realizado al recurrente se detectó: "Secuelas de fractura tibia y peroné derechos. Osteosintesis en tibia a Rx. Se aprecia clavo intramedular en tibia derecha desviación eje tibial, no hay callo óseo completo. Desviación de eje peroneo". Pero en el mismo no se justificaba las razones por las cuales dicha anomalía eran capaces de dificultar o impedir el desarrollo de función policial, incurriendo la administración con su proceder en una absoluta arbitrariedad y desviación de poder, porque no motiva su decisión, vulnerando lo establecido en el artículo 9 , 103 y 106 de nuestra Carta Magna .

Añade que la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo de manera arbitraria e ilógica, afirmando: "Ahora bien; los informes de Don. Felix y Justo , además de lo expuesto con anterioridad, no se refieren ni acreditan cual era la exacta situación del paciente el día 23 de abril de 2007, que es cuando es reconocido por los asesores médicos del Tribunal del proceso selectivo."

Sostiene la parte que resulta incuestionable que se están obviando datos relevantes para la resolución del recurso, como son la ausencia de motivación de la decisión administrativa, que no justifica, ni realiza ningún juicio sobre el carácter del impedimento ni sobre por qué debía tenerse por causa de exclusión, cuando con los informes clínicos acompañados con el recurso de alzada, elaborados por testigos-peritos, que no informes de parte interesada, como erróneamente se señala en la sentencia, se aportan datos objetivos, que permiten concluir que la situación del paciente a fecha 23 de abril de 2007 es coyuntural, y eventual, y de ningún modo puede apreciarse que dicha alteración pueda limitar o dificultar de manera permanente el desarrollo de la función policial, resultando claramente conculcado el apartado 4.3.1 de la Orden 11 de enero de 1988.

Aduce que no puede inferirse de los documentos obrantes en el expediente administrativo, que conforman los datos fácticos del recurso, que existan secuelas en el aspirante a Policía que dificulten o impidan el desarrollo de las acciones policiales, y en todo caso, y de proceder alguna causa de exclusión, esta debería haber sido circunstancial, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 de la referida Orden, que establece: "Exclusiones circunstanciales. - En estos casos, el Tribunal Médico podrá fijar un nuevo plazo para comprobar el estado de salud del aspirante, al final del cual los Servicios de Sanidad de la Dirección General de Policía certificarán si han desaparecido los motivos de la exclusión circunstancial".

Concluye afirmando que la sentencia de instancia conculca los principios básicos de legalidad, mérito y capacidad, reconocidos en los artículos 14 y 23.2 CE , porque resulta incuestionable que el recurrente reunía los requisitos necesarios para acceder a la función pública en condiciones de igualdad con el resto de aspirantes, como queda acreditado, sin ningún genero de dudas, de los hechos determinantes analizados en el presente caso, que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad.

En el segundo apartado del motivo reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 60 y 61 de la LJCA y el articulo 218 , 319 y 348 de la vigente L.E.Civ ., al vulnerara la sentencia las reglas de la sana crítica en cuanto a la valoración de la prueba, dando lugar a un resultado inverosímil, arbitrario y falto de razonabilidad.

Aduce el recurrente que resulta incuestionable que la apreciación de la prueba se realizó de modo arbitrario o irrazonable conduciendo a resultados inverosímiles, infringiendo el artículo 218 de la vigente LEC , en conexión con el artículo 24 CE , en el que se exige que la motivación de las sentencias deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Sostiene el recurrente que existen documentos públicos, que evidencian la arbitrariedad de la resolución adoptada, como son los certificados de los especialistas del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Guadalajara, que pertenece al Servicio de Salud Público de Castilla-La Mancha, que intervinieron de urgencias al paciente con fecha 24 de marzo de 2007 con el diagnóstico de fractura de tercio medio de tibia derecha, concluyendo que la lesión no es permanente.

Añade que dichos informes, como el resto de los aportados con la demanda interpuesta en el recurso 1455/2008, y 1567/2008 no pueden valorarse, como se realiza en la sentencia recurrida, como simples: "certificaciones médicas aportadas unilateralmente por la parte interesada (...)", porque se trata de documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del artículo 317, que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten; de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los federatarios y demás personas, que, en su caso, intervengan en ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 319 de la LEC .

Alega que el artículo 317 LEC determina en su apartado número 5 que se constituyen como documentos públicos: "Los documentos expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiera el ejercicio de sus funciones", como es el caso, porque los dictámenes médicos aportados fueron realizados por funcionarios públicos pertenecientes al Servicio de Salud Público de Castilla-La Mancha en el ejercicio de sus funciones, como se colige, entre otros, del documento n° 2, acompañado con el escrito de demanda en el recurso n° 1567/2008, que acredita que el Hospital de Guadalajara pertenece al Servicio de Salud Público de Castilla-La Mancha.

En palabras del recurrente los médicos que intervinieron al aspirante a Policía dictaminaron en los diferentes informes que la fractura estaba consolidada y no había alteración del eje tibial, y que, se retirara o no se retirara el clavo, la situación de la tibia del paciente no le impide realizar toda clase de trabajos y actividades físicas

Afirma que prueba de ello es la presentación del aspirante a Policía a otra convocatoria para acceder a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocada con fecha 5 de mayo de 2008, donde adquiere una NOTAL FINAL en las pruebas físicas de 7, como se colige del documento nº 9, que se acompañó con la demanda interpuesta en el recurso n° 1455/2008, y documento n° 8 en el recurso n° 1567/2008.

Concluye afirmando que resulta un auténtico contrasentido que se menosprecie en la sentencia los informes clínicos aportados, porque los mismos no se refieren ni acreditan cual era la exacta situación del paciente a 23 de abril de 2007 , cuando la Dirección General de Policía ni siquiera justifica por qué el aspirante a Policía no puede ejercer a la referida fecha como Policía, ni por qué su situación pueda agravarse con el desempeño del puesto de trabajo.

Después de transcribir el contenido del informe del perito que intervino en el proceso, concluye afirmando que el dictamen pericial no fue valorado conforme a las reglas de la sana crítica, como exige el artículo 348 de la vigente LEC , y que no se realizó una valoración de todas las pruebas aportadas en su conjunto, como preconiza el artículo 218 del mismo texto legal .

El Abogado del Estado en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del único motivo, destacando que no es el recurso de casación una segunda instancia jurisdiccional, sino un recurso extraordinario contra sentencia y con un fuerte carácter formal, no pudiendo reproducirse el juicio de la instancia, pues sobre el mismo hubo el correspondiente debate, se pudo probar y recayó la sentencia. Añade que esta, y no el juicio antecedente de la misma, es la que debe ser revisada en casación, siempre que se expresen, en motivos separados, las tasadas razones por las que se entiende que la sentencia infringe el ordena miento jurídico sustantivo o adjetivo o que se ha dictado en abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción o con incompetencia o inadecuación del procedimiento.

Afirma que no permite el recurso de casación interpretar ni valorar las pruebas, pues ello corresponde al Tribunal de instancia, ni revisar el criterio valorativo de éste, salvo que se pruebe que, al realizar la valoración, se hubiese incurrido en infracción de las normas o de la jurisprudencia relativas a la valoración de las pruebas, o que resultase patente que tal apreciación era ilógica, irracional o arbitraria, pues en otro caso a la casación no tiene acceso la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de instancia.

Niega el Abogado del Estado que se haya vulnerado el derecho a la igualdad. En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenido de la misma, STC 86/2004, de 10 de mayo . Sostiene que la supuesta desigualdad alegada de contrario, por otra parte, no se sustenta en casos concretos y puntuales que supongan una discriminación respecto del recurrente, casos que desde luego ni cita.

Indica que la propia Sentencia recurrida da cumplida respuesta a esta impugnación, al hacer hincapié en la valoración técnica de los órganos encargados de determinar la aptitud de los participes en las pruebas, que con carácter general vienen a examinar sus condiciones físicas para el acceso, reproduciendo el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Instancia.

Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada, nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. - Por Resolución de 22 de mayo de 2006 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirante ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, estableciendo la Base 7ª de la Convocatoria, que la fase de oposición constaría de 4 pruebas de carácter eliminatorio, consistente la cuarta prueba en un reconocimiento médico, dirigido a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988, que se reproducía como Anexo III de la Convocatoria . Para la realización de esta prueba se aplicarían a los aspirantes las técnicas médicas de uso convencional que se estimaran oportunas, incluida analítica de sangre y orina. La calificación de esta prueba sería de "apto" o "no apto".

2. - El recurrente realizó el reconocimiento médico el día 23 de abril de 2007, y según el informe médico emitido se le apreció la existencia de "secuelas de fractura de tibia y peroné derechos, osteosíntesis en tibia, a RX se aprecia clavo intramedular en tibia derecha, desviación del eje tibial, no hay callo óseo completo y desviación de eje peroneo", considerándole incurso encausa de exclusión del artículo 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1998: "aparato locomotor: alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico con el desempeño del puesto de trabajo. (patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular ó articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos musculares y articulares)". De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Calificador lo declaró "no apto" en el reconocimiento médico.

3. - El recurrente interpuso recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal Calificador, mostrando su disconformidad con el mismo, alegando que fue intervenido de fractura de tibia derecha el día 27 de marzo de 2007 con clavo de Kuntscher y que la única secuela que le queda de la fractura es una cicatriz cutánea, acompañando a tal efecto:

   - Informe clínico emitido por Don Felix , Médico del Hospital Universitario de Guadalajara, que refiere que el: "Paciente intervenido en fractura de tibia derecha el día 27 de marzo de 2007 con clavo de Kuntscher. La fractura está consolidada y no hay en absoluto alteración del eje tibial. El eje diafisario peroneo no tiene la menor trascendencia, siendo el hueso de carga la tibia. Pendiente de extraer el clavo de Kuntscher, con lo que la única secuela sería la cicatriz cutánea obteniéndose la restitutio ad integrum en cuanto a la fractura de la tibia."

   - Informe clínico emitido por Don. Justo , Médico del Hospital Universitario de Guadalajara, que expresa que: "El paciente Luis Enrique ha estado realizando tratamiento rehabilitador en nuestro servicio por una fractura diafisaria de tibia y peroné derechos osteosintetizada en tibia con clavo intramedular que se prevé retirar en breve. La situación funcional del paciente en este momento es óptima, con un recorrido articular completo en rodilla y tobillo derechos y con un balance muscular completamente normal. La consolidación de la fractura a día de hoy es completo y no se prevé que vayan a existir secuelas de ningún tipo en este paciente una vez que se extraiga el material de osteosíntesis."

4. - Mediante Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 22 de enero del 2008 se desestimó el recurso de alzada deducido por D. Luis Enrique contra el Acuerdo del Tribunal calificador del proceso Selectivo.

5. - El hoy recurrente se presentó al proceso selectivo convocada con fecha 5 de mayo de 2008 para acceso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, obteniendo una puntuación en las pruebas físicas de 7 puntos.

6. - En el dictamen realizado por el perito designado judicialmente, Don Pedro Francisco , en el apartado Juicio diagnóstico de limitaciones funcionales, Clínicas y Anatómicas manifiesta que:

   No existe ningún tipo de intolerancia al apoyo y bipedestación y de ambulación y ejercicio físico de ambas piernas; no existe claudicación a la marcha en ningún tipo de sus manifestaciones; no existe intolerancia para ningún tipo de esfuerzos ni para la manipulación y carga de objetos pesados; no existe disminución del rendimiento psicofísico ni la capacidad de respuesta a los esfuerzos físicos de cualquier naturaleza e intensidad; no existe patología que impida realizar cualquier tipo de trabajo o ejercicio físico. La situación de la tibia del paciente no le impide realizar toda clase de trabajos y actividades físicas

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   En el apartado de conclusiones indica que:

   El resultado de las exploraciones realizadas implica que NO existe ningún tipo de merma de su capacidad física en actos básicos y primordiales de la vida cotidiana, tales como el desplazamiento, la bipedestaciones y el mantenimiento de la posición sedente no existe ningún grado de menoscabo físico y funcional, ni disminución de capacidad de rendimiento físico de cualquier intensidad no impidiéndole la realización de cualquier actividad reglada con los mínimos requerimientos de eficacia en su ejecución y resultado final No existen pues Alteraciones de ningún tipo del Aparato Locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones, o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral, otros procesos óseos, musculares y articulares

   .

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación, se ha examinar conjuntamente los dos apartado del único motivo del recurso de casación, dada la estrecha conexión existente entre los mismos.

Al respecto conviene advertir que este recurso de casación es sustancialmente igual, (aunque las patologías concernidas en los respectivos casos sean distintas), al resuelto por Sentencia de esta misma Sala y Sección de 29 de octubre de 2008, Recurso de Casación nº 8586/2004 , al resuelto por Sentencia de 18 de marzo de 2011, Recurso de Casación 5928/2009 , al resuelto por la Sentencia de veinticuatro de Junio de dos mil once, recurso de casación número 4931/2007 (en este caso la patología tratada era en el aparato locomotor y tenía carácter temporal) y al resuelto por la Sentencia de 24 de Octubre de dos mil once, Recurso de Casación 6690/2010 ; por lo que, en aras al principio de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación del derecho, debemos decir que aquí, como allí, se trata de si la constatación de una determinada patología (patología que en este caso solo tenía una proyección temporal) basta para dar por sentado, sin la explícita afirmación por el Tribunal Calificador, y, en su caso, justificación adecuada, que la misma impide o dificulta el ejercicio de la actividad policial. A lo que ya dimos una respuesta negativa en las sentencias referidas, que debemos reiterar aquí.

La Resolución de 22 de mayo de 2006 por la que convocó el proceso selectivo, considera causa de exclusión: "4.3.1. Aparato locomotor: Alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

Y en este caso, la causa de exclusión que se le aplicó al recurrente es la genérica "patología en el aparato locomotor", pero la opinión del Tribunal Médico no viene acompañada de ulteriores apreciaciones o consideraciones. Se limita a decir lo siguiente: "Causa 4.3.1. Secuela de fractura de tibia y peroné derechos. Osteosíntesis en tibia, a RX se aprecia clavo intramedular en tibia derecha. Desviación de eje tibial. No hay callo óseo completo. Desviación de eje peroneo".

La Sala de instancia deja incuestionada la decisión administrativa, al situarla en el núcleo de la discrecionalidad técnica, en la que, dice, los tribunales no pueden sustituir a la Administración, y al entender que es a la fecha exclusivamente del momento del examen médico por el Tribunal Calificador, a la que ha de prestarse atención en orden a determinar la calificación de "no apto". La discrecionalidad debe descansar en el respeto a lo dispuesto por las bases del proceso selectivo, lo que en este caso exigía comprobar si la patología apreciada por el organismo médico oficial afectaba o no al ejercicio de la función policial, y además cuál era la proyección o repercusión de esa patología en el tiempo, pues es esta repercusión, y no simplemente la constatación de la patología, lo que constituye la causa de exclusión. Es, pues, imprescindible, como base del respeto de la discrecionalidad técnica, que el juicio técnico se refiera al contenido completo del supuesto fáctico de la causa de exclusión.

No se trata de sustituir la discrecionalidad técnica, ni tampoco de negar validez al Dictamen Médico que aprecia una patología, sino de valorar si el dictamen de ese Tribunal se extiende a todo el supuesto fáctico de la causa de exclusión. Lo que debe decidirse en este caso es si la concreta patología apreciada, impide o menoscaba el ejercicio de las funciones policiales, y es lo cierto que en el caso actual esa repercusión funcional no ha sido objeto, como era obligado, de un pronunciamiento explícito del Tribunal Médico.

Constatada la carencia de contenido del juicio técnico que la sentencia ha considerado beneficiario de la intangibilidad de la discrecionalidad técnica, (lo que bastaría para el éxito del recurso de casación, y una vez anulada la Sentencia, para el del recurso contencioso-administrativo), debe reforzarse nuestra argumentación, destacando que el pleito se recibió a prueba y de la propuesta por el recurrente se admitió la documental y la pericial, prueba que acreditaba que la patología que sufre no limita ni dificulta cualquier actividad ni lo haría en el futuro.

Por tanto, frente un material probatorio que sostiene la aptitud del recurrente para una actividad física extraordinariamente exigente, la Sentencia ha dado por bueno e inatacable un escueto juicio técnico, que califica como causa de exclusión una patología, que, por sí sola y sin añadir su concreta repercusión funcional, no está expresamente contemplada en la Orden de 11 de enero de 1988. El contraste de ese parecer con los elementos de prueba que el recurrente ha aportado al proceso, y que no han sido desvirtuados por la Administración, pone de manifiesto lo irrazonable de la conclusión alcanzada en la Sentencia, y en la medida de su irrazonabilidad la vulneración del Art. 24 CE , pues, al asumir la sentencia un juicio técnico como el asumido, en el que está ausente, como se acaba de indicar, toda consideración relativa a la repercusión de la patología apreciada en la funcionalidad de la actividad policial, que es precisamente, y no la patología aisladamente considerada, la clave normativa de la causa de exclusión, no se adecua al concepto de tutela judicial efectiva, que en el referido precepto constitucional se establece como derecho fundamental.

Además, debe añadirse como ya señalamos en nuestra Sentencia de veinticuatro de Junio de dos mil once, recurso de casación número 4931/2007 (FD 7º):

(...) que la apreciación de "impedimentos" de tipo médico contemplados en la convocatoria ha de ser entendida como limitaciones de carácter bien permanente, bien de prolongado lapso de tiempo, que impidan, como su propio nombre indica, el ejercicio de las funciones propias del cargo y puesto al que se opta. La existencia de una limitación tan temporal como la que se estima en el caso de autos, no puede ser calificada como "impedimento" para el ejercicio de las funciones policiales, puesto que ha quedado probado que tan solo unos meses después a contar de la evaluación realizada por el Tribunal Médico, ya no existía limitación alguna en el recurrente que no le permitiera realizar sus prestaciones de forma similar a la de cualquier otro candidato declarado apto en la misma convocatoria, como lo demuestra el "Apto" otorgado por el propio Ministerio de Defensa expedido tan solo unos meses después de la resolución que acordó su exclusión del proceso selectivo

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En otro orden de consideraciones, y dando un paso más, sería precisa una explicación convincente para sostener que quien está capacitado para superar unas pruebas físicas de un nivel muy superior al ordinario, obteniendo en ellas de hecho una puntuación de 7, en la siguiente convocatoria no puede, por la razón conocida, llevar a cabo las funciones policiales. Sin tal explicación no es posible comprender que el demandante esté afecto de una patología en el aparto locomotor. A falta de tal justificación, la actuación administrativa se hace manifiestamente irrazonable y, por tanto, inhábil para negar que el recurrente posea la aptitud física exigida para superar el reconocimiento médico en que consistía la cuarta prueba del proceso selectivo.

De este modo, el examen de los hechos determinantes de la actuación administrativa, técnica que, como recuerda la Sentencia, sirve para controlar judicialmente el ejercicio de las potestades discrecionales, pone de manifiesto al tiempo la arbitrariedad de la decisión de excluir al Sr. Luis Enrique del proceso selectivo y la infracción de los preceptos invocados en el motivo de casación.

La Administración no desplegó la actividad que tenía la obligación de realizar, que no era otra que la de identificar, no solo la patología concreta padecida por el aspirante, sino sobre todo la de razonar por qué le inhabilitaba para acceder al Cuerpo Nacional de Policía, por lo que no llegó a ejercer sus potestades discrecionales de conformidad con el ordenamiento jurídico por las razones que se han dicho. Se impone así la estimación del recurso, casando la sentencia recurrida.

La estimación del citado motivo comporta haber lugar al recurso de casación, por lo que nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Se ha de recordar que, en virtud de lo dispuesto en la letra c), en relación con la d), del artículo 95.2 de la Ley 29/1998 , una vez estimado el recurso de casación, el Tribunal Supremo ha de resolver lo que corresponda «dentro de los términos en que apareciera planteado el debate» y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6º).

Y dado que, según lo antes razonado, no ha quedado acreditado que en el demandante concurriese ninguna causa de exclusión, es obligado concluir que la resolución administrativa recurrida ha incurrido en la vulneración del derecho del demandante a aprobar la oposición para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, a la que concurrió, al haber cumplido los requisitos legales exigidos para ello. La exclusión en esas condiciones de la lista de aprobados implica la vulneración respecto a él del Art. 23.2 CE , incurriendo así el acto impugnado en el supuesto de nulidad de pleno derecho del Art. 62.1 a) de la Ley 30/1992 . Tales vulneraciones exigen, en consecuencia, anular los actos recurridos, y estimar el recurso, reconociendo el derecho del actor a incorporarse como Policía alumno en el Centro de Formación para poder superar la segunda fase del proceso selectivo.

En cuanto a las costas, a tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción respecto a las de la instancia, y por el artículo 139.2 respecto a las de la casación, no apreciamos motivos para la imposición a ninguna de las partes, debiendo correr cada una de ellas con las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,