STSJ Castilla y León 525/2011, 16 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 525/2011 |
SENTENCIA
En Burgos a dieciséis de diciembre de dos mil once.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso registrado con el numero 212/2011 interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos en nombre y representación de Don Rogelio contra la sentencia de fecha 14 de julio de de 2011, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 1 de Ávila, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 8 de julio de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 3 de junio de 2010 por la que se procede a declarar el alta y baja de oficio del trabajador Don Jesús Ángel en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Código de Cuenta de Cotización NUM000 .
Habiendo sido parte en la presente apelación, como apelada, el Letrado en defensa y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, que por Ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ávila en el Procedimiento Ordinario número 396/2010, se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2011 cuya parte dispositiva dice:
Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso administrativo nº396/2010 interpuesto por la representación de Don Rogelio contra las resoluciones expresadas en el primer fundamento de derecho de esta Sentencia.
Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte recurrente, ahora apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha de 22 de septiembre de 2011, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, se estime el recurso de apelación interpuesto y se anule la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.
De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, formulando escrito de oposición al recurso de fecha 14 de octubre de 2011 solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día quince de diciembre de dos mil once lo que así efectuó.
Siendo ponente la Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de apelación en el presente recurso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ávila en el Procedimiento Ordinario número 396/2010, con fecha 14 de julio de 2011 que desestima el recurso interpuesto contra la resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 8 de julio de 2010 por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 3 de junio de 2010 por la que se procede a declarar el alta y baja de oficio del trabajador Don Jesús Ángel en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Código de Cuenta de Cotización NUM000 .
Y frente a dichas resoluciones y la sentencia que las confirma se alza la parte recurrente, ahora apelante invocando como fundamentos de su pretensión impugnatoria que:
Concurre la prejudicialidad penal por la pendencia de este procedimiento contencioso administrativo, con el procedimiento penal que se sigue ante el Juzgado de Instrucción numero 2 de Arenas de San Pedro, ya que se entiende que el acto impugnado es nulo de pleno derecho porque acuerda el alta en la cuenta de cotización del recurrente, estando pendiente un proceso penal, en el que precisamente el núcleo esencial del mismo es discutir si la persona fallecida el 2 de febrero de 2010 trabajaba o no para el ahora recurrente, y la existencia de esta prejudicialidad penal determina que la TGSS deba proceder a la suspensión de su actuar y a no dictar la resolución que dicto, para quedar a la espera de lo que se resolviera en el proceso penal, ya que el núcleo del proceso penal que se sigue es determinar si Don Jesús Ángel era o no trabajador del recurrente, se trata por tanto del mismo hecho y por tanto no puede seguirse pleito por el mismo hecho, en virtud de lo establecido en el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Y conforme establece la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2009 respecto al principio de non bis in ídem, así como la sentencia del TS de 10 de septiembre de 2008 que obliga a atender al elemento fáctico de la causa de pedir, siendo el núcleo esencial en ambos procesos el hecho de si el fallecido era o no trabajador del recurrente, siendo obligado conforme la sentencia del TS de 24 de noviembre de 2009 proceder a la suspensión del procedimiento que se siga sobre el mismo hecho.
Sin que se acepte los argumentos que a este respecto se recogen en la sentencia recurrida sobre el posible derecho de reembolso y que en todo caso debe tenerse en cuenta lo que establece la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2009 respecto a la prevalencia de la jurisdicción penal.
Que concurre la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992, ya que se ha procedido a dictar resolución acordando el alta y baja de una persona en la cuenta de cotización del recurrente, violando el derecho de éste a la efectiva tutela, al proceso con todas las garantías, al derecho de defensa, acarreándole efectiva indefensión, con violación definitiva del artículo 24 de la Constitución .
Ya que no se le notifico la apertura del expediente, ni el nombramiento de instructor, ni se dio traslado de las pruebas, ni pudo formular alegaciones, por lo que se ha infringido lo establecido en la LRJAP y en concreto lo que establece el artículo 31 del RD 84/1996, así como se exige para las altas y bajas de oficio que se lleve a cabo la misma actuación que para la inscripción del empresario, que exige un procedimiento al respecto y observancia de los derechos negativamente afectados por la inscripción, conforme precisa el artículo 13.2 del citado Real Decreto .
Por lo que a la vista de lo actuado se ha vulnerado toda la tramitación y se ha prescindido del procedimiento legalmente previsto, por lo que de acuerdo con lo que indican las sentencias del TS de 27 de mayo de 2008 y de 28 de febrero de 2007, así como del TSJ de Valladolid de 10 de diciembre de 2009, procede la declaración de nulidad de la resolución impugnada.
Que no es ajustado a derecho el alta en la cuenta de cotización del apelante, del fallecido Don Jesús Ángel, al no haber existido relación laboral alguna, ya que la sentencia de instancia se basa en la veracidad de las actas de inspección, sin tener en cuenta, ni analizar las pruebas de las personas que tienen conocimiento sobre los hechos acaecidos de las que cabe concluir que dicha persona nunca trabajo en el restaurante del recurrente, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y por tanto la anulación de la resolución recurrida.
Frente a dicha pretensión por la Administración apelada se ha sostenido la conformidad a derecho de la sentencia de instancia, rebatiendo puntualmente los argumentos impugnatorios del recurso de apelación, al sostener que respecto a la supuesta prejudicialidad penal, se reitera que el objeto del procedimiento contencioso administrativo y penal es distinto y que no se dan los presupuestos para apreciar dicha prejudicialidad. Que la actuación de la TGSS no es una actuación sancionadora y por ello no resulta aplicable el principio de non bis in ídem invocado, sin que exista la posibilidad de sentencias contradictorias.
Que tampoco concurre el segundo motivo de apelación referido a la causa de nulidad del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 y que la normativa de dicha Ley no se aplica a esta materia, sin que sean aplicables a las altas de oficio la regulación que postula el recurrente, que son referidas a las inscripciones de empresarios, no a las altas y bajas que se realizan por la TGSS de oficio, estando previsto el procedimiento que nos ocupa en el artículo 29 .1 y 3, que se remite al 26 y 33 del mismo Reglamento, lo que aparece cumplido en el presente caso y las sentencias que cita el recurrente no son de aplicación porque no se refieren a este tipo de procedimientos.
Y en cuanto al motivo tercero referido a la relación laboral, este extremo esta contestado en la sentencia que se recurre y además en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social de fecha 5 de octubre de 2011 y en las que se declaraba fijada la relación laboral existente, por todo lo cual se concluye solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.
Y sentadas así las distintas posturas procesales de las partes obligado resulta examinar respecto al primer motivo de apelación referido a la prejudicialidad penal, si concurre o no la misma, la cual resulta que ha sido rechazada correctamente por la sentencia de instancia, ya que toda la argumentación del recurrente, ahora apelante, parte del error o premisa errónea de considerar que el procedimiento que nos ocupa es un procedimiento sancionador que no es el caso, ya que con el mismo no se esta imponiendo ninguna sanción al recurrente, ya que la declaración del alta de oficio, puede tener consecuencias económicas para el recurrente, pero la declaración del alta no supone ninguna sanción para el recurrente, ni la declaración del alta de oficio tiene naturaleza sancionadora alguna, ya que no estamos ante ningún...
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