AAP Barcelona 242/2011, 15 de Diciembre de 2011
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2011:7821A |
| Número de Recurso | 212/2011 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 242/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 212/2011-B
Incidente de solicitud medidas cautelares o provis 204/2010 Juzgado Primera Instancia 1 Vic
Rosario c/ BANCO PASTOR, S.A.
A U T O núm. 242/2011
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
D. Paulino Rico Rajo
Dª María Pilar Ledesma Ibánez
En Barcelona, a quince de diciembre de dos mil once
Se aceptan los del auto dictado en fecha 19 de julio de 2010, por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de solicitud medidas cautelares o provis numero 204/2010, promovido por Rosario, contra BANCO PASTOR, S.A., siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
" PARTE DISPOSITIVA:ACORDANDO: ACORDANDO NO HABER LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA, CONSISTENTE EN ACORDAR LA NULIDAD DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO DE FECHA 21 DE MAYO DE 2002, ASÍ COMO LAS ESCRITURAS DE SUBSANACIÓN Y DE NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN, TENIDAS LUGAR CON POSTERIORIDAD EN FECHA DE 9 DE FEBRERO DE 2006, DECLARÁNDOLAS PERFECTAMENTE VÁLIDAS, solicitada por el Procurador de Tribunales D. Xavier Armengol Medina en la representación que ostenta acreditada en autos, ACORDÁNDOSE la continuación de la ejecución en legal forma, con imposición de las costas a la actora."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Rosario, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló el día para la celebración de la .
VISTOS siendo Ponente Paulino Rico Rajo
Contra el Auto dictado en fecha 19 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic en el procedimiento sobre medida cautelar, de suspensión de cualquier ejecución derivada de escritura pública de hipoteca de máximo, registrado con el nº 204/2010 seguido a instancia de Doña Rosario contra Banco Pastor, S.A., solicitadas mediante otrosi en el juicio ordinario sobre nulidad de escritura pública de hipoteca de máximo interpuesto por la Sra. Rosario contra Banco Pastor, S.A., que acuerda no haber lugar a la medida cautelar solicitada, interpone recurso de apelación la Sra. Rosario en solicitud de que "revoqui la mateixa pels motius adduïts", al que se opone Banco Pastor, S.A.. SEGUNDO.- La solicitante de las medidas cautelares, mediante otrosi de la demanda de juicio ordinario sobre nulidad de escritura pública de hipoteca de máximo formulada contra Banco Pastor, S.A., interesó del Juzgado que se acuerde la medida cautelar consistente en "la suspensió de qualsevol execució derivada de l'escriptura pública d'hipoteca de màxim de data... y de las escriptures de subsanació de data... y de novació i ampliació posterior de data... contituïdes sobre la finca registral n. NUM000 de Santa María de Corcó", y, tras la comparecencia a la que fueron convocadas las partes, por el Juzgado se dictó Auto cuya parte dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de hecho y que es la siguiente: "ACORDANDO: ACORDANDO NO HABER LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA, CONSISTENTE EN ACORDAR LA NULIDAD DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO DE FECHA 21 DE MAYO DE 2002, ASÍ COMO LAS ESCRITURAS DE SUBSANACIÓN Y DE NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN, TENIDAS LUGAR CON POSTERIORIDAD EN FECHA DE 9 DE FEBRERO DE 2006, DECLARÁNDOLAS PERFECTAMENTE VÁLIDAAS, solicitadas por el Procurador de los Tribunales D. Xavier Armengol Medina en la representación que ostenta acreditada en autos, ACORDÁNDOSE la continuación de la ejecución en legal forma, con imposición de las costas a la actora", contra el que interpone recurso de apelación la parte solicitante en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.
Alega la apelante, en esencia, "NUL.LITAT DE LA INTERLOCUTÒRIA. NATURALESA DE LA MESURA CAUTELAR DEMANADA. INCONGUÈNCIA DE LA DECISIÓ. INFRACCIÓ DE L'ARTICLE 216 DE LA LEC i DEL 721 DE LA LEC", aduciendo, en síntesis, que "En el presente supòist ens trobem en fase de mesura acutelar simutània a la interposició de la demanda, i en laa que es demanava llògicament no la nul.litat de les escriptures publiques, sinó que es deixi en suspens qualsevol execució derivada de les hipoteques la nul.litat de les quals s'insta. Com es deia en l'escrit rector, i es va assenayalar a l'acta de la vista es tracta d'una mesura cautelar "inominada" però totalment ajustada a dret... Doncs, bé, la Jutge de primera instancia no resol sobre si procedeix o no la suspensió (diu que continuï l'execució, però no diu quina), sinó el qu fa es entrar en el fons del litigi que acaba resolent amb la desestimació fins i tot del petitum de la demanda principal. Això suposa la infracció de l'article 216 de la Lec i del 721 de la lec, i per tatnm procedeix la revocació de la interlocutòria per ser incongruent amb el què s'ha demanat, extralimitant-se del coneixement que en aquesta fase processal pertocava".
Sobre la incongruencia dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de marzo de 2009 que "El derecho reconocido en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40), en la cual afirmábamos lo siguiente:
Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa...
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