STSJ Galicia 15/2012, 20 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 15/2012 |
| Fecha | 20 Diciembre 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3403/2008MRA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
Dª YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, veinte de diciembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003403 /2008 interpuesto por Gregoria contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Gregoria en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado MUTUA GALLEGA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TERMINALES MARITIMOS DE GALICIA, S.L., Gregoria, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000721 /2006 sentencia con fecha veintinueve de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:Primero.- La actora prestaba servicios como trabajador portuario eventual afiliado al Régimen Especial del Mar por cuenta de la empresa Terminales Marítimos S.A./.-Segundo. - La actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 16-6 al 27-9 2005; del 19-12-2005 a 7-3-2006; y del 13 de marzo a 9 de mayo de 2006, percibiendo la prestación de la Mutua demandada en cuantía de 31,97 # diarios./.-Tercero.- La base reguladora en la fecha del accidente de trabajo era de 67,59 C. diarios.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Gregoria absuelvo de la misma a las demandadas ISM, INSS, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES, TERMINARES MARITIMOS DE GALICIA SL.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la Base Reguladora para el abono de la incapacidad temporal está bien calculada.
Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho primero para el que propone la siguiente redacción: la actora prestaba servicios como trabajadora portuaria eventual, afiliada al régimen especial del mar, por cuenta de la empresa "terminales marítimos de Galicia, s.a." consta en autos informe de la vida laboral de la actora, que se debe tener por reproducido en su integridad".
La revisión no se admite porque la demandante pretende hacer constar que su trabajo implicaba los llamamientos sucesivos al trabajo, incluso de un solo día y esto no es un hecho discutido, ya que es un hecho conocido y notorio la forma de desarrollarse dichos trabajos portuarios eventuales, que la propia sentencia ya declara probado.
Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 13, del Decreto 1.646/1.972, artículos 27.2 y 30 de la O.M. 11-01-96 y 27-01-97, y de la Doctrina sentada para supuestos idénticos al litigioso, recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Sala General, de 15-02-1.999, que viene a ratificar otra de 26-11-1.997, y que a su vez se recoge en Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 27 de Mayo de 2.000 y 23 de Noviembre de 2.001, entre otras. E infracción, por aplicación indebida al supuesto litigioso, de lo dispuesto en el artículo 222 de la LGSS, en redacción dada por la Ley 24/2.001, de 27 de Diciembre, y en relación con el carácter de la relación laboral de la demandante como fija discontinua, según la misma Doctrina de Suplicación citada, y últimamente ratificada en Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 18 de Julio de 2.007 .
Es cierta la doctrina alegada por el recurrente del Tribunal Supremo que fue unificada en la sentencia de 26-XI-97 (rec. 1175/1997 ) reiterada por la de 10-XII-97 (rec. 646/1997 ) y ratificada finalmente por la 15-II-99 (rec. 1268/1998 ) dictada en Sala General por todos los Magistrados que la integran, bien que con voto particular. Y sus argumentos son: I. Al tratarse de un trabajador sometido al Régimen Especial de Trabajadores del Mar debe aplicarse - por respeto al principio de legalidad - el artículo 40 de su Ley reguladora que, respecto a la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo establece que su "cuantía se determinará aplicando a la base de cotización individual efectivamente realizada, el porcentaje que, a estos efectos, se establecen en el Régimen General".
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Esta determinación se realiza en el Régimen General por el Decreto 1646/1972 cuyo art. 13, sin distinguir entre trabajadores que prestan su...
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