STSJ Galicia 1384/2011, 21 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1384/2011 |
| Fecha | 21 Diciembre 2011 |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 01384/2011
PONENTE: D./Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000506 /2009
RECURRENTE: Apolonia
ADMINISTRACION DEMANDADA: MINISTERIO DE DEFENSA, ISFAS
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PTE.
DOLORES RIVERA FRADE
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, veintiuno de Diciembre de 2011.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0000506 /2009, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Apolonia, representada por la procuradora .Dª MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ, dirigida por el letrado D. JOAQUIN G1ONZALEZ VILA, contra RESOLUCIÓN 26/3/09 SUBSECRETARÍA MINISTERIO DEFENSA SOBRE CONDICIÓN BENEFICIARIA REGIMEN ESPECIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS. Es parte demandada el MINISTERIO DE DEFENSA y la Entidad ISAFAS, representadas y dirigidas por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL .
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estime la demanda, declarando la nulidad de la resolución recurrida.
Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la/s contestación/ones de la demanda.
No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de INDETERMINADA.
Doña Apolonia dirige la presente vía jurisdiccional contra resolución de 26 de marzo de 2009 de la Subsecretaría de Defensa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra otra de fecha 26 de mayo de 2008 de la Delegación Provincial en Ourense del ISFAS que desestima su solicitud de afiliación al Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas en su calidad de conviviente de don Fructuoso, fallecido el día 18 de abril de 2008.
La recurrente, pareja de hecho del funcionario de la Guardia Civil Don Fructuoso, desde el mes de julio de 2000 hasta el fallecimiento de éste producido en el día 18 de abril de 2008 y que tenía reconocido su derecho a la asistencia por Resolución del ISFAS de 9 de septiembre de 2002 (folio 20 del expediente administrativo), con fecha 15 de mayo de 2008 (folio 1), presenta solicitud de alta en el ISFAS como titular por razón de su condición de conviviente del guardia civil fallecido, lo que le es denegado en aplicación del apartado 3.4.2 de la Instrucción AB- 7/2003, de 11/junio, del Secretario General Gerente del ISFAS.
La citada Instrucción reconoce el derecho a ser beneficiario, en los mismos términos y condiciones que prevé la legislación vigente, a quien, sin ser cónyuge, mantenga con el titular análoga relación de afectividad, acreditando la convivencia ininterrumpida de los interesados durante al menos un año de antelación a la fecha de presentación de la solicitud.
Y en su apartado 3.4.2 dispone que al fallecer el titular, sus beneficiarios podrán acceder a la condición de titulares por derecho derivado, sin que tal posibilidad alcance a los convivientes, cuyos beneficios se extinguen al fallecer el titular del que traían causa.
Los motivos de impugnación que hace valer en su escrito de demanda, denuncian la vulneración del artículo 39 de la CE que, en cuanto contiene la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia sin referencia a un modelo de familia institucionalizado por el matrimonio, obligan a una interpretación amplia de lo que ha de entenderse por tal, adaptada a la realidad social actual y al resto de los mandatos constitucionales y, en particular, al artículo 9.2 CE, que impone a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y, a su vez, el mandato de igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, del artículo 14 CE .
Completando lo expuesto, alude a la previsión del artículo 32 CE, traído a colación para advertir que, si bien reconoce el derecho a contraer matrimonio, también incluye el derecho a no hacerlo y optar por un modelo de familia distinto, sin que el ejercicio de aquel derecho comporte un trato más desfavorable por ley.
En la medida en que la Instrucción AB- 7/2003, de 11 de junio del Secretario General Gerente del ISFAS, conculca los aludidos preceptos y mandatos constitucionales, es nula de pleno derecho con arreglo a lo establecido en el artículo 62.1, letra a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo.
Como segundo motivo de impugnación hace valer la infracción de los principios de legalidad y de jerarquía normativa, toda vez que la citada Instrucción vendría a transgredir el bloque normativo integrado por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas; el Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas; la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social y el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, que no contienen una limitación como la opuesta por la Administración demandada para denegar su previa solicitud.
Susceptible de ser incluido en este concreto apartado, el tercer motivo de impugnación, alude al valor normativo de las instrucciones a que alude el artículo 21 de la Ley 30/1992, en cuanto órdenes del servicio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009, número de recurso 9576/2004; Roj: STS 2555/2009, que distingue entre los reglamentos organizativos (también llamados reglamentos administrativos) y los reglamentos ejecutivos. El último motivo de impugnación, reputa inobservada la doctrina de los actos propios, ya que, según razona la recurrente, existe normativa suficiente, en alusión a la antes relacionada, que permite el acceso a diversas prestaciones sociales por parte de los convivientes de afiliados a distintos sistemas de previsión social, incluido el ISFAS, que ya sea por aplicación directa o analógica, crean una situación jurídica que no podría ser violentada por una resolución administrativa, como sucede en el supuesto que nos ocupa, con la que objeto del presente recurso contencioso-administrativo.
Por su parte, el Abogado del Estado defiende la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, argumentando que no es solo la Instrucción AB- 7/2003, la que impide el reconocimiento del derecho a la adquisición de la condición de titular de la asistencia sanitaria en el régimen especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas a los meros convivientes, sino que el artículo 53 del Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aplicable por la remisión expresa del artículo 12.2 del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas ("3. Reglamentariamente se determinarán los supuestos y condiciones en que se dispensará la asistencia sanitaria tanto a los viudos como a los huérfanos de asegurados activos y retirados o jubilados".), bajo la rúbrica " Asistencia sanitaria de viudos y huérfanos", dispone,
"La asistencia sanitaria se dispensará también a los viudos y huérfanos de los asegurados incluidos en el ámbito de aplicación de este Régimen especial, y a quienes lo fueran de aquellas personas que hayan sido titulares de una relación de servicios que habría llevado consigo la incorporación obligatoria al ISFAS, y que no la hubieran obtenido por haber fallecido, o ser pensionistas de clases pasivas a la fecha de entrada en vigor de la Ley 28/1975, de 27 de junio, siempre que reúnan las condiciones previstas en cada caso por el art. 21 de este reglamento ."
En aplicación de dicha previsión estima, no solo que la Instrucción aplicada no vulnera el principio de jerarquía normativa, sino que es la propia norma legal por vía de regulación reglamentaria, la que excluye del derecho a ser titular de la asistencia sanitaria al conviviente que no ha contraído matrimonio con el titular fallecido, cuyos derechos se habrían extinguido por razón del fallecimiento.
Las pretensión actora se ha...
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