SAP Cáceres 132/2012, 8 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 132/2012 |
| Fecha | 08 Marzo 2012 |
S E N T E N C I A NÚM.- 132/2012
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 123/2012 =
Autos núm.- 263/2011 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =
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En la Ciudad de Cáceres a ocho de Marzo de dos mil doce.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 263/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado DON Jenaro, representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez y defendido por el Letrado Sr. Peña Navais, y como parte apelada, el demandante DON Jose Francisco, representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Payán y defendido por el Letrado Sr. Fernández Martín .
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia en los Autos núm.- 263/2011 con
fecha 14 de Diciembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mateos Payan en representación de don Jose Francisco contra don Jenaro al que condeno a abonar al actor la cantidad de
47.669,46 #, intereses legales y costas..."
Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.
Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.
Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 29 de Febrero de 2012, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.
En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de
cantidad, derivada del precio de un contrato de ejecución de obras; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:
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) Alega que la sentencia no entra a conocer de la excepción de "non rite adimpleti contractus: incumplimiento parcial o defectuoso, pues no es justo, ni equitativo, que quien contrata una obra deba abonar la totalidad del precio pactado, si existen defectos o incumplimientos parciales. La jurisprudencia admite que se reduzca o minore el precio pactado en el valor del coste de las obras mal ejecutadas o que no se han ejecutado figurando en lo pactado.
La recurrente alegó que la cantidad que se solicitaba en la demanda, no se debía abonar dado la defectuosa ejecución de la obra, la falta de algunos elementos o unidades de obra contratados, y otras que no estaban ejecutadas conforme con lo acordado, cuyo importe de reparación y ejecución, al que se ha de añadir la disminución del valor que supone las obras ejecutadas de forma distinta a lo acordado, supera el importe de lo reclamado por el actor.
También alegó incumplimiento defectuoso (obras defectuosas) o el incumplimiento parcial (obras no ejecutadas), y la Juzgadora de instancia debió entrar a conocer y pronunciarse en la sentencia sobre el fondo de esta excepción, lo que no ha efectuado, por lo que ello acarrea la nulidad de la sentencia y que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que se tenga en cuenta la excepción planteada.
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) Las obras defectuosas alegadas son las siguientes: Existencia de humedades y filtraciones en la pared de la escalera del semisótano y en toda la vivienda de la planta primera por posible defecto de aislamiento; rodapiés de la escalera sueltos y caídos; en la toma de TV falta el cableado. Estos defectos son los que consta en el informe pericial del perito judicial, D. Cristobal, en el apartado 2 del informe "obras que estén ejecutadas defectuosamente o que presenta defectos" que describe: "Aparte de algunos rodapiés de la escalera, que se han desprendido y que será necesario reponerlos, el desperfecto más importante que podemos reseñar, es la entrada de agua en el garaje por capilaridad y los días de mucha lluvia también entra por la pared de la parte de atrás. Al estar la vivienda situada en una pendiente la parte de atrás de la misma queda enterrada y se ha realizado una especie de drenaje en la parte de atrás que no está bien realizada produciendo esta entrada de agua. Como reparación de las humedades del garaje, será necesario picar la parte baja del enfoscado del muro del garaje hasta una altura de aproximadamente en metro, para volver a enfoscar con un mortero hidrófugo. Por último se repintarán todo hasta quedarlo en su estado original.
En cuanto a la reparación del drenaje existente será necesario eliminar todo el relleno existente entre el muro y el terreno para poder colocar una lámina impermeabilizante en la parte posterior del muro de la edificación, de la altura necesaria, para que el terreno quede por debajo de esta lámina. Se colocará en la parte baja del muro un tubo de drenaje perimetral, la lámina se producirá con otra de drenaje y por último y una vez colocado el tubo de drenaje este se rellenará con grava.
Con este sistema de drenaje desviaremos todo el agua que discurre por la parte de atrás de la edificación a la red de saneamiento. Valora estas obras en la suma de 3.408,01 #. b) Respecto a las obras no ejecutadas o que falta algún elemento en su ejecución, consisten en la falta la instalación de la calefacción, con su correspondiente caldera, radiadores, tubería y depósito de combustible, que viene contemplada en el proyecto; falta el extractor de humos en la cocina del semisótano; falta en el tejado, la placa solar, contemplada en el proyecto.- Estas obras que faltan se recogen en el informe del perito
D. Cristobal, y la valoración de este capítulo asciende a 5.521,29 #.
Teniendo en cuenta el proyecto y el contrato así como el anexo a éste, podemos deducir sin entrar en los cambios de calidades que se han realizado y que se supone que han sido decididos por la dirección facultativa que quedaría por realizar de lo expuesto en proyecto y contrato obras unidades por valor de 7.895,81 #.
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Respecto a las obras no ejecutadas conforme a lo acordado, el tejado debería ser enlosado con pizarra del país, sin embargo no es así, sino de losa fina y de segunda calidad, lo cual implica un valor inferior. La escalera interior que une las diversos pisos, se ha colocado de granito, en lugar de madera de castaño, según el contrato, también implica un valor inferior.
Estos importes debieron ser tenidos en consideración y de ser estimados correctos, disminuir el precio, destacando que en todo momento el contrato firmado por las partes, se remite al proyecto, debiendo ser respetado éste.
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) Respecto al aumento de obra, reclama el actor, como obra a mayores la cantidad de 10.469,46 #, por el exceso de obra en relación con el primer proyecto, el del 2006, para ello se basa en un plano del 2010, desconocido para el apelante. Se puede reclamar obras realizadas a mayores, siempre que haya habido un acuerdo entre las partes, que no es el caso, pero además no se dice en que consiste ese aumento de obra, simplemente se refiere a una superior superficie, pero qué nuevos elementos o unidades de obra se han incorporado a las señaladas en el contrato y en el proyecto inicial, que es lo esencial, para poder hacer una valoración ponderada, pues puede haber una mayor superficie construida sin que ello suponga incremento alguno de precio, o puede ser un incremento ínfimo, ya que se puede tratar de un mero desplazamiento de un muro.
Por ello esta reclamación no procede o cuando menos ha de ser inferior a la reclamada. El contratista reconoció que no había recibido órdenes de aumento de obra, ni el dueño autorizó ninguna modificación. El libro de órdenes no aparece firmado por el demandado, ni fue reconocido por éste, ni se hizo ninguna modificación a instancias de la propiedad.
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) En cuanto al precio fue fijado con IVA incluido en 90.000 #, pues el mismo contratista tachó el IVA, con lo que dio a entender que el precio final eran 90.000 # con el...
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